Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 254/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2017/0007954
Recurso de Apelación 254/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1349/2017
APELANTE - DEMANDADA: MENTEMA SPORT SL
PROCURADOR D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ
APELADO - DEMANDANTE: D. Torcuato
PROCURADORA Dña. SOFIA MARIA ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ
SENTENCIA Nº 377/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 1349/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles a instancia de MENTEMA
SPORT SL apelante - demandado, representado por el Procurador D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ
contra D. Torcuato apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. SOFIA MARIA ALVAREZ-
BUYLLA MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 04/02/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 04/02/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando en parte la demanda formulada por DON Torcuato contra MANTEMA SPORTS S.L. debo condenar y condeno a la entidad demandada MANTEMA SPORTS S.L. a que abone a la actora 46.662,81 euros, intereses legales desde la interposición del procedimiento monitorio, sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19/09/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia declaró probado que los litigantes concertaron un contrato verbal de obra basado en la confianza mutua, donde el contratista ejecutó los trabajos desde abril de 2015 hasta enero de 2016, y ello a pesar de suspenderse en agosto de 2015 el pago de las facturas por la comitente, la cual encargó al contratista la ejecución de una rampa en febrero de 2017. Declaró igualmente probado que durante todo ese tiempo no hubo queja ni protesta de la propiedad respecto a la incorrección de los trabajos contratados, cuyo control lo efectuaba la Dirección Facultativa de la Obra, ni sobre su realidad, como tampoco discutió el precio. Teniendo en cuenta el contexto de confianza en el que se emitieron las facturas aportadas con la demanda y la prolongada duración de la relación contractual, concede plena eficacia probatoria a las facturas por la repercusión fiscal y contable que su creación tiene para quien las emite, entendiendo que la demandada contó con la posibilidad de pedir información a la Hacienda Pública o el examen de los registros contables para desvirtuarla. Declara también demostrada la existencia de defectos en la ejecución, y a efectos de establecer su valor económico analiza los Informes periciales presentados por ambas partes, concluyendo que el emitido a instancias de la demandada no es concluyente en cuanto a la concreción de la responsabilidad de la contratista, mientras en el proporcionado por el actor sí le resulta convincente al encontrar en él coherencia con la documental obrante en las actuaciones y determinar en 6.398,62€ el coste de subsanar los defectos en la impermeabilización de la cubierta y el aumento de superficie de ese elemento constructivo correspondiente a la pista de patinaje. Concluye estimando en parte la demanda al deducir de la cantidad reclamada la cifra antes citada y necesaria para subsanar los defectos.

Distribuido en varios motivos de apelación, la comitente demandada alega error en la valoración de la prueba e inversión de la carga de probar, para reiterar sus pretensiones de que el demandante no demostró haber ejecutado los trabajos negados por ella en su contestación, ejecutó otros incorrectamente, y dejó varios sin terminar. También discrepa de la valoración de los defectos de ejecución apreciados en la Sentencia, considerando más acorde la de 47.181,77€ ofrecida por su Perito. Reprocha que no se hayan tomado en consideración los pagos realizados por la comitente al contratista cifrados en 151.991,65€ admitidos por el demandante, pues renuncia en el recurso a oponer los 13.000€ que aquél negó en la Audiencia Previa, y aduce que el demandante se contradijo en su demanda al admitir únicamente el pago 129.878,19€. Finalmente, considera que los precios aplicados por el demandante en las facturas son incorrectos, correspondiéndole a él la carga de probar el hecho.



SEGUNDO. - El demandante delimitó los conceptos de su reclamación partiendo de que MENTEMA había ya abonado la cantidad de 129.878,19€, sin existir un precio alzado comprometido. Fijó el importe de la deuda en 53.061,43€ diferenciando tres conceptos: trabajos realizados hasta el mes de noviembre de 2015 cuyo precio no fue satisfecho (23.750,31€); trabajos realizados entre noviembre de 2015 y enero de 2016 que tampoco fueron pagados (13.136,47€); retenciones pendientes de abonar, correspondientes a los trabajos ya pagados (16.174,65€). Se echa de menos en esa clasificación que el demandante no haya acotado diferenciando los precios por partidas de trabajo realizado, lo cual resulta fundamental para determinar qué es lo efectivamente realizado, sobre todo en un caso como éste donde al no existir un contrato escrito, no es fácil conocer el alcance de la prestación encomendada y el precio acordado. También debe tenerse en cuenta como presupuesto fáctico para la solución del caso, que al no existir un contrato escrito ni constar cuáles son los plazos de ejecución ni los de garantía, debe entenderse que los litigantes no convinieron un hito temporal para el pago de la parte del precio retenido para asegurar el correcto cumplimiento de la obligación del contratista. De igual forma, el contexto en el que ha sido configurada la relación jurídico-procesal sujeta a debate es el de liquidación del contrato.

La comitente demandada, con relación al grado de cumplimiento de la obligación del contratista, planteó en su contestación a la demanda tres tipos de excepciones como medio de contravenir la pretensión de pago de su oponente: por un lado la de contracto defectuosamente cumplido ( exceptio non adimpleti contractus), respecto a las prestaciones que estando realizadas lo fueron de manera incorrecta, pero son aprovechables; en segundo lugar la de contrato de cumplimiento defectuoso esencial ( exceptio non rite adimpleti contractus), que hace inútil la prestación entregada; y en tercer lugar, el incumplimiento total de una parte de las prestaciones por haberse ejecutado.

La primera de ellas, cuyo amparo legal se prevé en el artículo 1.101 CC, no le exime de la obligación de pagar el precio de lo ejecutado, sin perjuicio de su derecho a reclamar indemnización por los perjuicios ocasionados por los defectos. En ese caso está obligado a determinar el valor de los perjuicios y reclamarlos ejercitando la oportuna acción mediante reconvención, para con el reconocimiento de su derecho compensar, en su caso, la deuda contraída con el contratista por la parte del precio no satisfecho, de modo que en caso de no promover adecuadamente su pretensión resultará que tal compensación no podrá producirse y deberá abonar el precio, lo cual no obstaría a poder reclamar la indemnización en otro proceso.

La segunda, cuyo fundamento está en el artículo 1.124 CC, es equivalente al incumplimiento total de la prestación, pues se hace una prestación inútil que no cumple con el fin económico buscado, lo cual frustra el contrato. En tal caso sí le liberaría de la obligación de pago del precio, y puede ser opuesta como excepción sin exigir el ejercicio de una acción para promoverla.

La tercera, con igual fundamento en el artículo 1.124 CC, tiene las mismas consecuencias y naturaleza de la anterior.

Por otro lado, debe destacarse que parte de las reclamaciones hechas en la demanda no tienen por finalidad recibir el precio completo del precio, sino el 10% retenido en garantía. Ésta, en cuanto opera como un modo de asegurar el correcto cumplimiento de la obligación, impediría al contratista obtenerla mientras no corrija los defectos, pudiendo llegar incluso a perderla en caso de no satisfacer el derecho del comitente. A esos efectos también se ha de tener en cuenta que si el demandante ha decidido configurar su prestación como un todo, sin identificar partidas completas individuales, integrando su crédito en la suma de una serie de facturas, habrá de asumir las consecuencias extraídas de una valoración conjunta del trabajo, lo cual resulta especialmente importante en lo relacionado con las retenciones en garantía, tanto de las pendientes, como de las que deberían practicarse.



TERCERO. - De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, y como primer paso para evaluar la liquidación del contrato, vamos a analizar si por las deficiencias halladas por los Peritos puede calificarse el trabajo de inútil en su conjunto, y en caso contrario, tienen la relevancia económica suficiente para hacer inexigible el pago de las retenciones.

La valoración de los Informes periciales de ambas partes debe hacerse teniendo en cuenta dos consideraciones previas que resultan tanto del contenido de los Dictámenes como de las explicaciones dadas por cada uno de los autores en el acto de la Vista del Juicio. Así, el Sr. Pedro Jesús reconoce no haber visitado algunas instalaciones o comprobado la existencia de defectos indicados en la contestación a la demanda relacionados en zonas concretas. Así, no vio el fondo de la piscina infantil para comprobar si había o no una grieta y si estaban desprendidas piezas de gresite. Tampoco comprobó el estado de la impermeabilización colocada por el demandante en la zona de cubierta grande, pues no retiró las losas situadas encima. Del mismo modo, la posibilidad de que las humedades causadas por filtraciones desde esa cubierta se debieran al poco diámetro de los sumideros, fue una mera hipótesis que le sugirió el demandante, sin haber hecho la comprobación del dato. Igualmente reconoció no haber visitado la zona de la piscina cubierta, siendo el demandante quien le ha dicho que hizo la impermeabilización mediante una imprimación superficial, que él califica de estar destinada a 'salir del paso', pero no profunda como la ejecutada después por EL VELLÓN.

En cuanto al Sr. Abelardo , reconoce haber elaborado su Informe en función de las deficiencias indicadas por la propiedad, sin tomar en consideración los documentos presentados con la demanda, lo cual no facilita determinar en su análisis cuáles de las deficiencias son atribuibles a la actuación del demandante. A esto se une la dificultad de evaluar el alcance material del trabajo realizado por el actor según su facturación, pues al no existir un contrato escrito donde se especifique qué partidas se encargaron al contratista, ni explicarse en la demanda acotando cada una de ellas, debemos estar al resultado del Dictamen presentado por el demandante, que sí hace esa acotación siguiendo los postulados realizados por la demandada en su contestación.

De las varias deficiencias estudiadas por ambos Peritos coinciden los dos en señalar como defectuosa la impermeabilización de la cubierta grande o del edificio principal, si bien cada uno de ellos ofreciendo un grado diferente de incorrección. En la confrontación crítica de los Informes se destaca cómo el Perito de la parte demandada ha explicado en qué consistía el trabajo, diciendo que se trataba de rehabilitar la impermeabilización, y para ello fue necesario retirar primero las losas de la cubierta, sustituir la capa impermeabilizante y volver a colocar las losetas. Revela cómo se muestran a la vista los defectos de ejecución de la nueva impermeabilización, la derivada falta de estanqueidad y la consiguiente filtración y goteras por techos, suelos y paredes. Refiere igualmente que retiró losas de la cubierta para comprobar el estado de la lona impermeabilizante y su ejecución, observando que estaba mal colocada. Sobre este tipo de deficiencia el Informe presentado por el demandante apenas tiene valor al no haberse hecho una comprobación mínimamente rigurosa, como antes se ha explicado. Lo cierto es que si el trabajo encargado consistió en sustituir la impermeabilización antigua por otra nueva, y el resultado es que todas las zonas situadas debajo de esa cubierta, como así lo afirma el Sr. Abelardo , tienen filtraciones por humedad, es evidente que la obra ha sido inútil, pues no se ha obtenido la finalidad buscada y para la que se contrató la prestación al demandante. Esta circunstancia supone el incumplimiento del contrato en cuanto a esa partida, aunque, como ya hemos explicado, la trascendencia respecto al derecho de crédito del demandante ha de hacerse sobre el conjunto de los trabajos de rehabilitación, en cuanto suman un todo sobre el que se fraguó el contrato buscando un resultado final uniforme y completo.

También coinciden ambos Peritos en que las humedades sobre las paredes apreciadas en la zona llamada de los Txokos se producen por capilaridad, compartiendo el criterio de haberse originado por la ausencia de elemento impermeabilizante que aísle las paredes de termoarcilla e impidieran así el ascenso de la humedad por ellas. Sin embargo, no está claro si tal carencia se debe a un defecto de ejecución o de ausencia de previsión del Proyecto, lo cual ni siquiera lo tiene en cuenta el Sr. Abelardo , único de los dos Peritos que accedió a parte de aquél. Esa circunstancia nos impide pronunciarnos sobre tal extremo, pues entenderlo de una u otra forma afectaría a la responsabilidad de un tercero no llamado a este proceso. En cualquier caso, e independientemente de la gravedad de las humedades sobre las paredes, lo cierto es que se producen. Lo mismo cabe decir respecto al canal de desagüe destinado a evitar la entrada de agua en la estancia, pues tampoco está claro si se debe a un defecto de ejecución o diseño, pero en cualquier caso ambos Peritos coinciden en que resulta ineficaz y provoca la entrada de agua en la estancia.

Que la instalación eléctrica se hizo mal es un hecho constatado con la declaración en Juicio de la Ingeniera de Telecomunicaciones, Sra. Soledad , pues comprobó que la realizada por el demandante estaba fuera de normativa, carecía de Proyecto y había varias deficiencias, pues tuvieron que hacer el Proyecto y legalizarlo, la acometida era insuficiente, los automáticos eran de un calibre escaso para los cables que estaban instalados y debieron cambiarlos, e igualmente fallaba toda la línea de enchufes. Esas circunstancias demostrarían una mala ejecución, pero no completamente inútil. Es más, la falta de Proyecto de instalación implicaría, en su caso, un gasto no asumido por la propiedad, de modo que el pago posterior a un tercero supuso afrontar el coste de algo no facturado.

De lo manifestado por ambos Peritos en la vista del Juicio resulta también evidente la existencia de defectos de ejecución en la piscina infantil, comprobados por el Sr. Abelardo , así como en el enlosado de la piscina grande. Otros pueden ser más dudosos, como el correspondiente al desagüe de la pista de patinaje, pero lo importante respecto a los antes descritos es que hay elementos constructivos susceptibles de corregir, reparar, reponer o sustituir, que sin hacer inútil la prestación en su conjunto, sí impiden al contratista cobrar las retenciones a cuenta.



CUARTO.- La solución a todo lo expuesto es que no resulta posible hacer la liquidación de la obra mientras todas esas deficiencias no sean corregidas o se haga una valoración identificativa del crédito de la comitente cuya pretensión sólo puede promoverse mediante el ejercicio de la oportuna acción, la cual no se ha planteado. Mientras eso no se haga así, las retenciones, tanto las ya efectuadas como las que deben hacerse en las facturas impagadas, no son exigibles, quedando en garantía para responder de la corrección de defectos constructivos, bien directamente por el propio contratista, bien por la propiedad.

El valor de éstas es 16.174,65€, con IVA, de acuerdo con lo reflejado en el Documento 21 de la demanda. A esa cantidad debe sumarse el 10% de 10.856,59€ correspondiente a los trabajos facturados en los documentos 17 a 20, equivalente a 1.085,66€ (1.313,64 con IVA); y 2.180,93€ (2.638,89 con IVA) por las retenciones aplicadas en las facturas que aparecen en los documentos 11 a 16 de la demanda. En total 19.441,24€, a la que ha de sumarse la parte proporcional de IVA en el 21% computado por el demandante en su reclamación respecto a las facturas impagadas, lo que supone un total de 20.127,18€

QUINTO. - Seguidamente debemos establecer cuál es la cantidad adeudada al demandante por los trabajos realizados.

Es cierto, como afirma la parte demandada, que justificó más pagos al demandante de los computados por él en su demanda, lo cual se confirma con la relación de transferencias hecha a la cuenta bancaria del actor por MENTEMA SPORT certificada por BANKIA, de la que resulta un total de 144.810,16€. De esa manera, el valor de partida para establecer el crédito del demandante descontando a lo facturado el importe de lo pagado no es 129.878,19€, sino 144.810,16€, lo cual supone una diferencia de 14.931,97€ de exceso en la definición del crédito por el Sr. Torcuato .



SEXTO.- Para determinar si algunos de los trabajos facturados por el contratista se hicieron o no, se ha de tener en cuenta que el Sr. Pedro Jesús , según afirma en su Informe, visitó las instalaciones y no pudo comprobar la ejecución de algunos de esos trabajos porque las zonas afectadas no le fueron mostradas por quien tenían su posesión, es decir, por la demandada. Si a eso se une que el Sr. Abelardo ciñó su análisis a los defectos indicados por la propiedad, sin valorar la medida en que lo ejecutado estaba o no entre lo facturado por el demandante y se correspondía con las partidas descritas en esos documentos, se ha de concluir que la facilidad probatoria para determinar cuál de las dos partes pudo probar el grado de correspondencia entre lo facturado y lo ejecutado estaba en el lado de la parte demandada, quien ha de soportar las consecuencias de la insuficiencia de prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.7 LEC. Además, en cuanto la excepción de la parte demandada se fundamenta en haber hecho ella los trabajos, le corresponde demostrar tal alegación, pues el hecho negativo resulta de justificar otro positivo cuya demostración sólo está al alcance de quien lo opone, mientras que si de las observaciones del Perito se desprende que el trabajo estaba realizado y la demandada no demuestra haberlo hecho ella, el hecho constitutivo de la obligación se entiende acreditado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 LEC.

A esos efectos, la actuación probatoria de MENTEMA se desarrolló fundamentalmente con la declaración de dos de sus empleados, uno de los cuales afirmó no trabajar ya para la comitente, facturas de adquisición de materiales y de trabajos realizados por otra contratista respecto a una de las partidas. En cuanto a esta última, destinada a impermeabilizar la piscina cubierta, el Perito de la parte actora puso de manifiesto, y así se comprueba también leyendo el contenido de la factura presentada como documento 10 de la contestación y la del 12 de la demanda, que la operación realizada por EL VELLÓN, S.L. es de de mayor alcance que la realizada por el demandante, implicando la sustitución de los que pudieran haberse hecho antes por aquél, lo que no excluye su ejecución. También se observa con lo argumentado por el Sr.

Pedro Jesús , que los materiales descritos en el documento 9 de la contestación no se corresponden con los necesarios para ejecutar los trabajos facturados por el demandante en la partida correspondiente a la impermeabilización de la escuela taller (doc. 11 de la demanda). Finalmente, la declaración de los empleados de MENTEMA, además de resultar perjudicada su credibilidad por el evidente interés en el proceso derivado del vínculo laboral, no queda corroborada con documentos de adquisición de los materiales que se dicen colocados por estos empleados. En definitiva, en este punto se desestima la excepción.

SÉPTIMO. - Por último, la parte apelante reitera que los precios no facturados por el demandante no son correctos, al no ser, según dice en la demanda, razonables ni justificables, pero no indica cuáles debieron aplicarse ni por qué carecen de razonabilidad o justificación, de hecho no aporta prueba alguna capaz de justificar la desproporción o incorrección del precio, prueba cuya carga corresponde a la demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.3 LEC, por ser esa parte quien lo alega. En el recurso de apelación añadió como alegación para demostrarlo la contradicción en el precio cobrado por los lavabos, alegación nueva que debió haber realizado en su contestación para posibilitar a la parte contraria ofrecer prueba contradictoria, lo cual impide tomarla en consideración en esta alzada de conformidad con el principio pendente appellatione nihil innovetur, inspirador de la regulación actual como lo pone de manifiesto la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice: ' La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia. .', o como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006: ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas', criterio sostenido por otras muchas resoluciones del Alto Tribunal como la de 25 de septiembre de 1999 o la de 30 de enero de 2007.

OCTAVO. - Para realizar el cómputo total de la deuda exigible que la demandada debe abonar en este momento al demandante, han de sumarse los importes cifrados en el fundamento jurídico cuarto (20.127,18€) y quinto (14.931,97€), resultando 35.059,15€. Esta cantidad debe ser restaba al total reclamado por el demandante en su escrito rector (53.061.43€), lo que supone reducir el importe de la condena a 18.002,28€.

NOVENO. - Con relación a los intereses por mora que devengue la cantidad cifrada en la condena previstos en el artículo 1.101 CC, cuya imposición se pide en la demanda, la pretensión debe rechazarse al no ser aquélla líquida, pues su definición se hizo en esta resolución.

DÉCIMO. - A la vista de la estimación parcial del recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ en nombre y representación de MENTEMA SPORT, S.L., planteado contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Móstoles, REVOCAMOS la expresada resolución, y en su lugar dictamos otra por la que estimando en parte la demanda presentada por D Torcuato 1. CONDENAMOS a MENTEMA SPORT, S.L. a pagar a D Torcuato la cantidad de 18.002,28€.

2. No hacemos imposición de las costas de la primera instancia ni de esta alzada, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0254-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe