Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 778/2017 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0162428
Recurso de Apelación 778/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 544/2015
APELANTE: INVERSIONES MARQUÉS DE ARLABÁN, S.L. y MARQUÉS DE ARLABÁN, S.A.
PROCURADORA DÑA. MARÍA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO
LETRADA DÑA. MARÍA DEL PILAR BUENDÍA AMAT
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADORA DÑA. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ
LETRADA DÑA. ANA VICUÑA FERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 377 / 2019
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a 19 de julio de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ALBERTO ARRIBAS
HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de
Rollo 778/2017 interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2017 dictado en el proceso número
544/2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada,
ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 8 de julio de 2015 por la representación de las mercantiles MARQUÉS DE ALBALÁN S.A. e INVERSIONES MARQUÉS DE ARBALÁN S.L. contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que se ' dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda formulada: - Se declare la nulidad de pleno derecho de la condición general de la contratación establecida en los contratos de los que deriva la presente demanda y que establece una limitación del tipo de interés aplicable -¬cláusula suelo-, cuyo tenor literal es el siguiente: - Escritura Préstamo Hipotecario MARQUÉS DE ARLABÁN, S.A. (22/10/2003, Protocolo núm. 3.178): '3.3. Límite a la variación del ligo de interés aplicable.-', No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,75%'.

- Escritura Préstamo Hipotecario MARQUÉS DE ARLABÁN, S.A.* (04/11/2004, Protocolo núm. 3.782): '3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable:- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas parles, que el tipo de interés 'nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,75%'.

*Actual prestatario es la mercantil INVERSIONES MARQUÉS DE ARLABÁN,S.L.

- Escritura Préstamo Hipotecario INVERSIONES MARQUES DE ARLABÁN, S.L. (30/03/2006, Protocolo núm. 1.372).

'3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, (pie el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,25%'.

- Se condene a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable - cláusula suelo- de los contratos de préstamo suscritos con la entidad financiera demandada.

- Accesoriamente a la acción de nulidad, se condene a la entidad a la devolución delas cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula y sus intereses en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil . Asimismo, se condene a la entidad financiera demandada al re-cálculo del cuadro de amortización con el tipo de interés que debió aplicársele en cada fecha de revisión.

· Y condene a la entidad al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2017 cuyo fallo es del siguiente tenor: 'DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por la entidad MARQUÉS DE ARLABÁN, S.A. y la entidad INVERSIONES MARQUÉS DE ARLABÁN, S.L., frente BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, en su consecuencia, ABSUELVO BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de los pedimentos formulados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora.' Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de julio de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Las mercantiles MARQUÉS DE ALBALÁN S.A. e INVERSIONES MARQUÉS DE ARBALÁN S.L. interpusieron demanda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. interesando la declaración de nulidad/no incorporación de las cláusulas suelo contenidas en tres escrituras de préstamo hipotecario que suscribieron con la demandada el 22 de octubre de 2013, 4 de noviembre de 2004 y 30 de marzo de 2006, así como la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de dichas cláusulas.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan MARQUÉS DE ALBALÁN S.A. e INVERSIONES MARQUÉS DE ARBALÁN S.L. a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO .- Pese a que en su demanda deslizaron ocasionalmente reproches propios de los controles de efusividad y de transparencia, controles cuya aplicación no pueden postular en vista de la condición - que expresamente reconocen- de no consumidoras, las apelantes comienzan su recurso aclarándonos que la acción que ejercitaron fue única y exclusivamente una acción de no incorporación fundada en los Arts. 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Más concretamente, habiendo considerado la sentencia apelada -en criterio que compartimos- que la redacción de la cláusulas litigiosas supera sin dificultad el control de comprensibilidad en el plano puramente gramatical, las recurrentes no cuestionan dicha consideración sino que afirman que, comprensibles o no, nunca tuvieron conocimiento de su existencia porque la entidad bancaria no les informó adecuadamente de su inclusión. Ello aparta la problemática planteada del ámbito del apartado b) del Art. 7 L.C .G.C (referido a condiciones generales 'ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' ) y lo sitúa en el terreno del apartado a) (referido a las condiciones generales que '...el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...' ).

La cláusula destinada a regular las variaciones del tipo de interés es la número 3.2 y su extensión es de tan solo folio y medio (véanse a título ejemplificativo, respecto de la primera de las tres escrituras, los folios 36 y 37), componiéndose de tres apartados (3.2.1, 3.2.2 y 3.2.3) de contenido simple y en modo alguno farragoso. A continuación se inserta la cláusula suelo controvertida (como 3.3.) con cuatro líneas de extensión.

No apreciamos que concurran especiales dificultades para percatarse de su existencia.

Pese a constituir el objeto social de la actora '...la adquisición, explotación y enajenación de locales comerciales, industriales o solares urbanos...' (folio 335), y, pese a haber suscrito con la entidad demandante no una sino hasta tres escrituras de similar contenido y estructura con intervalos temporales lo bastante amplios como para permitir su examen detenido, en su escrito de demanda se limita a decirnos que le pasó desapercibida la existencia de la cláusula por no haber sido informada de su inclusión por parte de la entidad bancaria, pero ningún detalle nos facilitó acerca de los hechos que precedieron a la firma de cada una de ellas ni de los términos específicos en los que se materializó esa carencia informativa. Solo en su recurso se nos dice que no se le facilitó oferta vinculante, documento este que, por lo demás, solamente resulta exigible cuando el prestatario es persona física de acuerdo con la Orden de 5 de mayo de 1994.

Sus alegatos giran en torno a la atribución a la demandada de una conducta de ocultación denotativa de mala fe y en torno a la aplicabilidad al caso de la doctrina jurisprudencial de las cláusulas sorprendentes, doctrina que la apelante invoca en su recurso y que, con base en el Art. 1258 del Código Civil , permitiría, incluso en el caso de un adherente no consumidor, blindar frente a pactos insólitos o inesperados lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato), siendo posible, como señala la S.T.S. de 7 de noviembre de 2017 , postular '...la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril )' .

No obstante, es esa misma sentencia la que contiene una llamada explícita a la cautela cuando nos dice que '...en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor (...) Si analizamos el presente caso conforme a tales parámetros, hemos de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y no discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la Audiencia Provincial no considera probado que hubiera un déficit de información o que la cláusula suelo se impusiera de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de los prestatarios respecto del coste del préstamo. Por lo que no podemos afirmar en este trámite casacional que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista. De manera que no puede afirmarse que en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom '.

Pues bien, eso y no otra cosa es lo que sucede en el supuesto que nos ocupa donde, sobre la base de resultar gramaticalmente comprensible la cláusula controvertida y no existir discrepancia alguna a este respecto, tampoco hay base para afirmar que a la demandante le pudiera haber pasado desapercibida su inclusión en la escritura, y ello por más que tal inclusión haya sido fruto de la imposición de la parte predisponente. Circunstancia esta -la imposición- que, obviamente, no convierte a la cláusula en jurídicamente ineficaz sino que su único efecto, desde luego mucho más modesto, es el de convertir la cláusula, siempre que concurran otros requisitos, en condición general de la contratación y el de someterla a la disciplina legal propia de esta clase de pactos.

A la hora de establecer las condiciones en las que dicha doctrina resulta aplicable, la S.T.S. de 30 de enero de 2017 efectúa una acotación interesante en relación tanto con la carga de la prueba como con la carga alegatoria al indicar que '...como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente' (énfasis añadido).

Dos son los parámetros que dicha sentencia considera que han de ser tomados en consideración: 1.- Por un lado, el nivel de información proporcionado, entendiendo que una correcta información excluiría el factor sorpresivo.

En las escrituras de préstamo el notario autorizante advierte a las partes de que se ha incluido en ellas un límite a la variación del tipo de interés (folio 63). Por otro lado, afirmando el fedatario tanto que se le exhibieron unas ofertas vinculantes como que la prestataria había tenido a su disposición el proyecto de escritura durante los tres días precedentes, dicha entidad no solo no cuestionó la veracidad de uno y otro aserto en el momento del otorgamiento sino que, de hecho, tampoco ha negado esa veracidad en el escrito de demanda. Solo lo hace, de manera extemporánea, en el recurso.

2.- Por otro lado, ha de tenerse en cuenta -sigue diciendo la indicada sentencia- la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Pues bien, nada nos indica la actora acerca de las iniciativas que adoptó durante los días anteriores al otorgamiento en los que tuvo a su disposición el proyecto de escritura para adquirir conocimiento de su contenido y para acometer una detenida lectura del mismo.

Cierto es que el Alto Tribunal modula el grado de diligencia exigible al empresario adherente indicando que ello '...dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc....' . Sin embargo, como hemos indicado anteriormente, impone también al empresario la carga alegatoria de informar de todo ello '...ya desde la demanda...'. Y en el caso que nos ocupa la demandante no nos ha proporcionado dato alguno acerca de sí misma que nos permita hacernos cargo de su dimensión ni del grado de complejidad de su estructura empresarial o del nivel de asesoramiento con el que razonablemente pueda contar.



TERCERO .- Se reitera en esta instancia que la demandada vulneró los Arts. 2 y 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios con ocasión de un intento de subrogación llevado a cabo por la entidad BANESTO en el año 2007. Sin embargo, aun cuando asistiera la razón a la apelante en torno a este punto, difícilmente cabría atribuir a una conducta antijurídica muy posterior en el tiempo a la celebración de los contratos objeto de litigio la capacidad de influir en la valoración de los requisitos de incorporación concurrentes en dicho momento.

Desde otro punto de vista, la apelante utiliza esa hipotética infracción no por su capacidad para viciar las escrituras pretéritas sino como factor demostrativo, 'ex post', del desconocimiento que invoca de la existencia de la cláusula suelo: si BANESTO ofreció subrogarse con un referencial más bajo y sin incluir la cláusula suelo, el hecho de que la demandante aceptase la novación propuesta por la aquí demandada sería demostrativo de que, en efecto, desconocía que esa cláusula existiera. Pues bien, con independencia de que, como hemos razonado en el anterior numeral, lo relevante no es tanto el conocimiento o desconocimiento de la existencia de la cláusula como el grado de diligencia observado por la entidad mercantil prestataria para salir de su eventual desconocimiento, no compartimos, en cualquier caso, el argumento de que se trata. Son muchas las razones por las que la demandante pudo optar por continuar con BANCO POPULAR en lugar de pasar a ser deudora de BANESTO. En particular, desconocemos si, cual se asegura, la oferta de BANESTO era o no más beneficiosa que la contraoferta novatoria de BANCO POPULAR. Para poder efectuar tal ponderación habría que conocer las condiciones ofertadas por BANESTO en su integridad y no solamente las relativas al tipo de interés, conocimiento del que carecemos al no haberse suministrado información alguna por la parte demandante. En todo caso, como acabamos de señalar, son múltiples las razones teóricas por las que la prestataria pudo preferir la novación de BANCO POPULAR a la subrogación propuesta por BANESTO, incluso razones ajenas a las propias escrituras de préstamo objeto de dichas ofertas (vgr. tratamiento recibido o prometido en relación con otras operaciones posibles o en relación con otros descubiertos ya existentes).

No afirmamos, desde luego, que esas razones concurran: únicamente decimos que el hecho de que ello sea meramente posible desactiva el argumento utilizado en el recurso porque convierte al dato alegado (opción de la prestataria por la novación y rechazo de la subrogación) en un hecho de significación inespecífica y potencialmente múltiple. En suma, en un hecho no conducente a la demostración de la ignorancia que se invoca de la existencia de la cláusula suelo.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO .- Desestimándose el recurso de apelación, se han de imponer a la apelante las costas del mismo de conformidad con el Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de MARQUÉS DE ALBALÁN S.A. e INVERSIONES MARQUÉS DE ARBALÁN S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.