Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1381/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00377/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2016 0010076
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001381 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000581 /2016
Recurrente: BURGER KING SPAIN,S.L
Procurador: MARIA BOTIA SANCHEZ
Abogado: PEDRO HERNANDEZ-ECHEVARRIA MONGE
Recurrido: PARALELO CAR S.L
Procurador: ALFONSO ALBACETE MANRESA
Abogado: JUAN CARLOS SANCHEZ RIVAS
Rollo Apelación Civil nº: 1381/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 377
En la ciudad de Murcia, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Ordinario que con el número 581/2016 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 12 de
Murcia entre las partes, como actora y apelada la mercantil 'Paralelo Car' S.L representada por el Procurador
Sr. Albacete Manresa y dirigida por el Letrado Sr. Sánchez Rivas; y como parte demandada y apelante la
mercantil 'Quick Meals Ibérica', S.L. (hoy 'Burger King España' S.L.U.), representada por la Procuradora Sra.
Botía Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Hernández-Echeverría Monge. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 26 julio 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de PARALELO CAR SL contra QUICK MEALS IBERICA SL debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y UN EUROS Y VEINTIRES CENTIMOS (252.181,23 €) más los intereses legales correspondientes a esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

No se hace imposición de las costas procesales a ninguna de las partes litigantes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la parte contraria que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1381/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 mayo 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la mercantil actora 'Paralelo Car' S.L. al amparo de lo dispuesto en los artículo 1.100 y 1.101 Código Civil contra la sociedad demandada 'Quick Meals Ibérica', S.L. ('Burger King España' S.L.U. en la actualidad) en reclamación de la cantidad de 276.324,07 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la resolución injustificada por dicha demandada del contrato de derecho de superficie suscrito por las partes con fecha 30 junio 2014 en relación con la parcela urbana propiedad de la mercantil actora sita en el nº 71 de la avenida Príncipe de la población de Alcantarilla con el objeto de que 'Burger King España' construyera y explotase un establecimiento de restauración.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Por un lado, declara que la resolución unilateral del contrato por la parte demandada supuso un incumplimiento contractual de la misma dada la ausencia de justificación de dicha resolución. Añade la sentencia que 'Burger King España' basaba su pretensión en que la mercantil propietaria no le había informado de la existencia en la nave de una conducción municipal de abastecimiento de agua potable y canal de desagüe de aguas pluviales que requería de su desvío y protección con carácter previo a la ejecución por la mercantil superficiaria de las obras de construcción proyectadas. Sin embargo, manifiesta la referida sentencia que la tubería era perfectamente visible y pudo ser examinada por los técnicos de la demandada que giraron visita a la nave con antelación a la firma del contrato.

Además, en la estipulación tercera del contrato la mercantil superficiaria declaraba conocer las características y condicionantes urbanísticas de la finca.

La sentencia por otro lado establece que dicha resolución unilateral del contrato tampoco encontraría fundamento en la cláusula quinta del mismo como pretende la mercantil superficiaria, por cuanto tal cláusula no le autorizaba a la resolución sin causa justificada y a su libre arbitrio del contrato, sino que únicamente le facultaba para oponerse a la prórroga anual del mismo transcurrido su primer año de vigencia.

A continuación la sentencia, tras declarar el incumplimiento contractual de la demandada, procede a la cuantificación de los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento. Distingue dos conceptos o partidas: (i) daños materiales derivados del estado de la finca en la fecha de su devolución que los valora en 170.581,23 € conforme al informe pericial elaborado a instancia de la actora por el perito Sr. Cipriano ; y (ii) valoración del lucro cesante que lo concreta en 119.342,84 € conforme al informe elaborado por la perito Sra. Adrian y que la sentencia desestima por resultar injustificado y no resultar compatible con la reclamación del importe del canon mensual contractual correspondiente durante el tiempo que la mercantil superficiaria dispuso de la posesión de la parcela. La sentencia finalmente estima la referida reclamación de 81.600 € derivada precisamente de los perjuicios sufridos por la actora (lucro cesante) por el tiempo de posesión de la parcela por la mercantil superficiaria. En total condena a la demandada al pago de la cantidad de 252.181,23 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

La mencionada mercantil 'Burger King España' muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime la demanda. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y en concreto: a) la inexistencia de incumplimiento contractual al producirse la resolución dentro del plazo contractual; b) justificación de la resolución del contrato; c) improcedencia del pago del canon pactado al no haberse devengado; d) error de valoración con respecto a los daños materiales reclamados y a la agravación de los mismos. Por último, interesa la moderación de dichos gastos al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.154 Código Civil .



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Sobre esta cuestión de naturaleza esencialmente probatoria traemos a colación el criterio de este Tribunal expuesto, entre otros, en sentencias de 26/10/2017 y 8 marzo 2018 . En ellas decíamos que se debe partir de la doctrina que establece qué principios han de regir en materia de revisión por el Tribunal 'ad quem' de la valoración de las pruebas que ha llevado a cabo el Juzgador de la primera instancia. Como ya señalábamos entre otras en las sentencias de esta misma Sala de 10 de octubre de 2013 , 16 de julio , 3 de septiembre , 10 y 17 de diciembre de 2015 y 25 de febrero y 3 de marzo de 2016 ...' en la segunda instancia sólo es posible cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal 'a quo' cuando la misma sea inexistente o nula, cuando no tenga el resultado que se le atribuye, cuando los medios de prueba valorados no sean de los que están sometidos a la directa apreciación judicial (caso de la documental o los dictámenes de peritos) o, finalmente, cuando las conclusiones alcanzadas no sean lógicas o razonables. La razonabilidad de la motivación es, no solo un requisito formal de las sentencias ( art. 218.2 LEC ), sino una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE )'.

Por su parte la sentencia de esta misma Sección de 8 de mayo de 2014 , en la misma línea, establecía ...

' En esta materia se debe partir de que la valoración de las pruebas corresponde al Juzgador de la primera instancia a cuya presencia se han practicado (principios de inmediación, contradicción y oralidad), y la revisión por la Sala en fase de apelación sólo procede cuando se acredite que se ha incurrido en error manifiesto o se ha apartado de las reglas de la sana crítica, no cuando se discrepa en base a la valoración interesada hecha por una de las partes, pues el Juzgador, imparcial y objetivo, ha realizado una aplicación de las facultades de discrecionalidad que le confiere la propia norma'.

No implica ello una postura radical que imposibilite al Tribunal 'ad quem' a hacer su propia valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, pues, como señala la STS de 4 de diciembre de 2015 , el efecto devolutivo del recurso de apelación implica reconocer plena jurisdicción a la Audiencia para revisar todos los extremos del procedimiento, con respeto al principio de congruencia y a la prohibición de la 'reformatio in peius', por lo que ha de limitarse a las cuestiones planteadas por la parte apelante (465.5 LEC) y a aquellas en las que el Tribunal puede entrar a conocer de oficio. En ese sentido la comentada sentencia establece... ' Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'.



TERCERO.- De conformidad con dicho criterio jurídico-interpretativo analizado a tenor del resultado probatorio obtenido en estos autos, entendemos, tras el correspondiente proceso de revisión de la prueba que como Tribunal de apelación nos compete, que la sentencia de instancia no ha incurrido en error alguno en el juicio de apreciación probatoria que realiza.

En tal sentido nos pronunciamos en relación con el primer motivo de apelación que la mercantil recurrente plantea. Alega que no ha existido incumplimiento del contrato por su parte y que la resolución unilateral del mismo se encuentra debidamente justificada.

Sin embargo, como decimos, la prueba practicada no permite fundamentar con éxito tal pretensión. En efecto, así cabe proclamarlo por cuanto el hecho relativo a la no información por la actora de la conducción municipal de abastecimiento de agua que discurría por la parcela, no constituye, a tenor del comentado resultado probatorio, hecho relevante alguno que justifique la resolución unilateral del contrato. Y ello por los propios argumentos de la sentencia de instancia en modo alguno contradichos por la mercantil recurrente.

Nos referimos a la perfecta visibilidad de dicha conducción municipal de agua, apreciable desde el exterior, así como a su ubicación discurriendo por la parcela que así lo ponen de manifiesto. Téngase en cuenta además que los propios técnicos de la mercantil superficiaria accedieron y visitaron las instalaciones con anterioridad a la firma del contrato y por tanto pudieron apreciar directamente la ubicación y características de la comentada tubería, así como su naturaleza de conducción municipal de agua para el abastecimiento de la población de Alcantarilla y no la de mero uso interno de la parcela. Obsérvese además que las dimensiones de la tubería, que procedente del exterior cruza la finca, permite presumir fundadamente, y en mayor medida al personal técnico, que se trataba de una conducción municipal de abastecimiento de agua. Pero así mismo no consta tampoco con anterioridad a la firma del contrato, ni antes, ni después de la visita de los técnicos, que éstos u otras personas vinculadas a dicha mercantil formularan queja u objeción alguna al respecto. Por el contrario, como así se expone en la estipulación tercera del contrato, la mercantil superficiaria afirmó expresamente que conocía las características, contenido y condicionantes urbanísticos de la finca. Entendemos en consecuencia que la resolución unilateral del contrato por la demandada en base a ese hecho, no permite declarar que dicha resolución estuviese justificada. Como dice la sentencia de instancia... ' tal conducción no puede integrar vicio oculto o incumplimiento contractual por parte de 'Paralelo Car' S.L. '.

Por otro lado tampoco cabría amparar dicha resolución unilateral del contrato en el contenido de la cláusula quinta del mismo relativa a su duración, cuyo tenor literal es el siguiente: ' Quinta.- Plazo.

Los efectos del presente contrato entrarán en vigor el día de su firma, salvo lo dispuesto en la estipulación siguiente sobre el devengo del canon, y su duración será de, al menos, un año obligatorio para ambas partes, transcurrido el cual y en el caso de que la superficiaria no comunique fehacientemente por escrito y con una anterioridad de al menos tres meses a la finalización de cada anualidad, su intención de no prorrogar el contrato, éste se prorrogará de forma obligatoria para el concedente y facultativa para la superficiaria por plazos anuales, hasta alcanzar una duración máxima de treinta años, que podrá ser prorrogada por un periodo igual.' La parte recurrente considera que dicha estipulación contractual le facultaba para resolver el contrato dentro del primer año mediando preaviso con más de tres meses de antelación. Añade que el devengo del canon tendría lugar a partir del cuarto mes a contar desde la obtención de la licencia de obras, actividad y funcionamiento, y que no existe cláusula alguna que regule la resolución del contrato antes de la obtención de las referidas licencias municipales, como aquí aconteció.

Sin embargo, este Tribunal, como hemos mencionado, no comparte tal planteamiento. Y en efecto así debemos manifestarlo porque la citada estipulación no autoriza, ni otorga carta de naturaleza a la resolución unilateral del contrato sin mediar causa justificada. Una interpretación literal de dicha cláusula no ampara la resolución sin causa del contrato. El contenido de la misma solamente faculta a la parte contratante superficiaria para oponerse a la prórroga anual de dicho contrato, pero como dice con acierto el Juzgador de instancia, no le autoriza a que pudiera incumplirlo sin causa y tampoco, añadimos nosotros, a que pueda resolverlo libremente con anterioridad a la obtención de la licencia de actividad como equivocadamente alega la recurrente. Téngase en cuenta que la firma del contrato y por tanto la conformidad de 'Burger King' con las características y condiciones urbanísticas de la finca, como así consta en la citada estipulación tercera, le obligaba al cumplimiento de lo pactado. Y en concreto al pago de un canon con efectos a partir de la obtención de la licencia de obra y actividad. Lo que no puede hacer la mercantil superficiaria es dilatar sin causa la obtención de tal licencia y por tanto prolongar de manera indeterminada y unilateralmente la entrada en vigor de los efectos del contrato. Dicho comportamiento, como así se afirma en la sentencia de instancia sería determinante de un incumplimiento contractual no amparado legalmente y en consecuencia de su responsabilidad indemnizatoria derivada de esa posesión ilegítima de la parcela.

Procede por lo expuesto la desestimación de este motivo de apelación.



CUARTO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de recurso relativo a la disconformidad de la recurrente con su responsabilidad indemnizatoria y con los daños materiales que se declaran acreditados.

Como hemos señalado, la citada responsabilidad de 'Burger King España' encuentra su fundamento en el incumplimiento injustificado del contrato y por tanto en la posesión continuada de la finca dilatando sin causa durante un año la obtención de la licencia de obras y actividad de la que dependía el pago del canon conforme a los referidos términos contractuales. Ha quedado acreditado y no contradicho por la demandada, como así se argumenta fundadamente en la sentencia apelada, que la mercantil actora entregó la posesión de la parcela a la mercantil superficiaria con fecha 30 junio 2014 conforme a lo pactado y que ésta la devolvió a 'Paralelo Car' S.L el día 30 de junio 2015. De igual manera ha resultado justificado y tampoco ha sido contradicho por 'Burger King España' que la nave se entregó inicialmente por la mercantil actora en buen estado de uso y conservación, sobre todo valorando, como dice la sentencia apelada, que hasta la misma fecha de entrega (30 junio 2014) se encontraban en funcionamiento allí sendos negocios de compraventa y taller de reparación de vehículos. La prueba practicada correctamente valorada y analizada por el Juzgador de instancia, acredita también que en la fecha de devolución de la posesión por la mercantil superficiaria, la nave se hallaba deteriorada y no resultaba apta para cualquier uso comercial o industrial.

Sentado lo anterior analizamos a continuación los daños y perjuicios que declara acreditados la sentencia de instancia y que la mercantil recurrente cuestiona tanto con respecto a cada uno de ellos, como en relación a la cuantificación de los mismos, así como de los trabajos de reforma realizados para devolver la nave a su estado anterior.

La sentencia apelada en tal sentido otorga prioridad y eficacia probatoria al informe pericial elaborado por el Sr. Cipriano a instancia de la parte actora frente al informe de tal naturaleza elaborado a instancia de la mercantil superficiaria por el perito Sr. María Antonieta . Y ello con fundamento en la mayor razón de ciencia que aporta, así como también en la mayor fundamentación de sus argumentos. La sentencia valora especialmente que el informe del perito Sr. María Antonieta no incorpora valoraciones de los daños que contradigan las aportadas en el informe de la parte actora, unido ello además a las fundadas dudas que expone el Juzgador de instancia tras la declaración en juicio del perito Sr. María Antonieta , con respecto a que efectivamente dicho perito hubiese visitado 'in situ' la nave deteriorada y hubiese observado de forma directa la realidad de los daños, su entidad y relevancia.

La parte recurrente, consciente de la ausencia por su parte de informe pericial que permita contradecir la manifestación de los daños y la necesidad de las obras de reparación necesarias para devolver las instalaciones a su anterior estado, se limita en su recurso a cuestionar determinadas partidas de obra y de reparación alegando que lo que en realidad se ha realizado ha sido una reforma integral y mejorada de las instalaciones. Se alega que algunas partidas resultan desproporcionadas, se califica como 'descomunal' el valor de la mano de obra, se menciona la duplicación de partidas e incluso se dice que el valor de las reparaciones es igual o similar que el valor de la nave en su totalidad.

Sin embargo tales declaraciones se encuentran carentes de toda prueba.

Como antes hemos señalado el informe pericial elaborado a instancia de la mercantil superficiaria es ineficaz en tal sentido. No aporta valoración contradictoria alguna, ni con respecto a los daños ni en relación con las obras de reforma realizadas. Obsérvese además que el perito Sr. Cipriano , propuesto por la parte actora, ofrece en el acto del juicio una respuesta fundada frente a las preguntas y aclaraciones solicitadas por la parte demandada, ahora recurrente. Justifica puntualmente el importe de los daños, los describe y argumenta las concretas obras de reforma efectuadas y la necesidad de emplear los materiales que, sin éxito, cuestiona la parte recurrente. Obsérvese que incluso el propio perito de la parte demandada, tuvo que rectificar en el plenario las afirmaciones vertidas referentes a que el valor de las reformas igualaba el valor de las instalaciones.

En definitiva por tanto cabe otorgar plena eficacia y relevancia al informe pericial aportado por la parte demandante, reiterando así por su acierto y corrección jurídica, la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia. Y ello porque se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial al respecto tanto sobre la valoración de los informes periciales al amparo del artículo 348 LEC , como en relación con los informes periciales contradictorios. En tal sentido, traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 11 mayo 1981 que establece que... 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes' .

Finalmente, reiteramos también el ' quantum ' indemnizatorio por daños materiales por importe de 170.581,23 €, así mismo la cantidad de 81.600 € correspondiente al lucro cesante derivado de la posesión de la nave durante un año por la parte demandada incumplidora, y cuya cuantía es el resultado de aplicar el canon mensual de 8.600 € pactado en el contrato por los doce meses de ocupación y posesión ilegítima.

Cabe añadir por último la inviabilidad de la pretensión de la mercantil recurrente tendente a que el Tribunal modere el referido ' quantum' indemnizatorio al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.154 Código Civil . Y ello por cuanto dicha facultad moderadora solo resulta de aplicación cuando en el contrato exista una cláusula penal y la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. En este caso no concurre ninguno de estos presupuestos.

Procede la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia también la desestimación del presente recurso.



QUINTO.- Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Botía Sánchez en representación de la mercantil demandada 'Burger King España' S.L.U. (antes 'Quick Meals Ibérica' S.L.) contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 12 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 581/2016, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.