Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 410/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00377/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2011 0003402
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000606 /2018
Recurrente: Tomasa
Procurador: LUCIA RODRIGUEZ GESTO
Abogado: MARGARITA REY FEIJOO
Recurrido: Conrado , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ISABEL PARAMO FERNANDEZ
Abogado: GUILLERMO LARIÑO NOYA
S E N T E N C I A Nº 377/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000606 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
410 /2019, en los que aparece como parte apelante, Tomasa , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. LUCIA RODRIGUEZ GESTO, asistido por el Abogado D. MARGARITA REY FEIJOO, y como parte apelada,
Conrado , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL PARAMO FERNANDEZ, asistido por
el Abogado D. GUILLERMO LARIÑO NOYA; MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas definitivas,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2019, aclarada por auto de fecha 12 de junio de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO PARTICALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Isabel Páramo Fernández, en nombre y representación de D. Conrado , contra Dña. Tomasa representada por la Procuradora Dña. Lucía Rodríguez Gesto, y en consecuencia ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, en autos de divorcio de mutuo acuerdo 842/2011, de fecha 29 de septiembre de 2011, en el sentido que a continuación se detalla sin hacer expresa imposición de costas: 1. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Gabino al padre sin perjuicio de la patria potestad compartida debiendo el padre mantener informada a la madre de cuantas cuestiones afecten de manera importante al menor.

2.-. Se establece a favor del progenitor no custodio el régimen de visitas y estancias siguiente: a.- La madre disfrutará con el menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar al domingo a las 20 horas. Además el menor podrá comer con su madre tres veces a la semana.

Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana serán disfrutados por el progenitor a quién corresponda dicho fin de semana.

b.- En cuanto a las vacaciones: Semana santa. Se dividirán en dos periodos desde el día que dan comienzo las vacaciones a la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas.

Durante el verano: se incluirán los meses de julio y agosto. También se repartirán los días desde que finaliza el curso hasta el 30 de junio a las 20 y la de 1 de septiembre hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas. Dicho periodo se disfrutará por mitad entre ambos progenitores.

Durante la navidad, desde el día que empiezan las vacaciones a las 20 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y desde esta fecha hasta las 20 horas del día 7 de enero.

Respecto de todos los periodos vacacionales corresponde elegir los años impares a la madre y los pares al padre.

Las entregas y recogidas que no se realicen en el centro escolar se realizaran en el domicilio paterno.

Los períodos de vacaciones interrumpirán el régimen de estancias de fines de semana alternos.

3.- Se atribuye el uso del domicilio que fue familiar a D. Conrado , debiendo Dña. Tomasa dejarlo libre y a disposición del menor y de D. Conrado en cuya compañía queda; ello en tanto que el menor alcance la mayoría de edad.

4.- Cada uno de los progenitores abonará una pensión de alimentos a favor de su hija Crescencia en la cantidad de 260 euros, cantidad que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y en cuenta abierta a nombre de esta. Procede establecer una pensión por alimentos a favor del hijo Gabino y con cargo a la madre de 300 euros al mes, que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente designada por el padre. Esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional del Estadística u Organismo que le sustituya, tomando como base para la actualización el IPC anual del mes de enero de cada año, sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por mitad entre los progenitores, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos- de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto autorización judicial. Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por mitad entre los progenitores, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos- de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto autorización judicial.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por mitad entre los progenitores, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos- de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto autorización judicial.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio dictada el 29.9.2011, interpuesta por Conrado contra su exesposa Tomasa , atribuyendo al actor la guarda y custodia del hijo en común menor Gabino ( NUM000 .2004), concretando régimen de visitas a la madre, fijando en favor de la unidad paternofilial el uso del considerado domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM001 de Pontevedra hasta que Gabino alcance la mayoría de edad, y estableciendo la obligación de ambos progenitores de aportar 260 euros mensuales en concepto de alimentos de la hija mayor Crescencia ( NUM002 .1999), y la obligación materna de abonar 300 euros mensuales por alimentos de Gabino en aplicación de arts. 770, 775 LEC y arts.90, 91, 93, 94, 96, 142 ss., 156 y concordantes CC.

Combate la parte demandada en la alzada la atribución del domicilio familiar al padre y aportando documental que es unida a autos por el Tribunal.



SEGUNDO.- Como razonamos en sentencia de 20.1.2016, la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de los hijos menores del matrimonio ( art. 96 CC) se fundamenta en la obligada protección del interés del menor mediante la provisión por el titular de la patria potestad de alimentos, en cuyo concepto se engloba la 'habitación' ( art. 142 CC).

La STS 3.5.2016 considera que la vivienda pierde el carácter de familiar cuando es adjudicada a un cónyuge en la liquidación del régimen económico matrimonial, y el otro cónyuge adquirió otra vivienda como consecuencia de la liquidación. Dos factores eliminan el rigor del art. 96.1 CC: el carácter no familiar de la vivienda, y que el hijo no la precise por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación por otros medios. La atribución del uso se produce para salvaguardar los derechos del menor, pero no es una expropiación del propietario ( SS.TS. 29.3.2011).



TERCERO.- En el caso enjuiciado los litigantes estipulan en Convenio Regulador de 17.8.2011 incorporado a sentencia de divorcio que '...En cuanto a la vivienda conyugal, tras la extinción del condominio existente sobre ésta, nada se pacta sobre la adjudicación de uso y disfrute a favor de alguno de los progenitores, puesto que en el momento de la firma de este Convenio ha pasado a ser propiedad exclusiva de Dña. Tomasa ...'. 'El esposo y padre ya ha dejado de vivir en el que fuera domicilio familiar en su momento ....' En la actualidad Conrado dispone de piso en propiedad en lugar próximo a Pontevedra, DIRECCION000 , ocupa en alquiler piso de dos habitaciones en el PASEO000 de Pontevedra -cercano al Instituto de Gabino -, y, como militar de carrera, afirma percibir su sueldo de 2.250 euros mensuales más pagas extraordinarias, 30.020,84 anuales documentados.

Por su parte, Tomasa vive en el inmueble de su propiedad sito en c/ CALLE000 NUM001 de Pontevedra - antiguo domicilio familiar-, siendo socia y gerente de joyería, de donde dice en Sala percibir ingresos netos de 3.200 euros mensuales, señalando en declaración fiscal 57.342 euros de rendimientos netos.

La hija mayor, de 20 años, comparte residencia entre DIRECCION001 y el domicilio de su pareja.



CUARTO.- En el plano jurídico vinculado al aplicable art. 96 CC es de entender la extinción del carácter familiar de la vivienda analizada de Pontevedra, según voluntad común de los cónyuges plasmada en Convenio Regulador, concordante con la adquisición de disponibilidad por el Sr. Conrado de un piso de 101 metros cuadrados en DIRECCION000 que, no alejado de Pontevedra, cubre adecuadamente la necesidad del menor de 15 años, con independencia de que el progenitor haya decidido tomar en alquiler otro piso en el centro de la ciudad, próximo precisamente al Instituto de Gabino . Prosperará, entonces, la pretensión recurrente, si bien, en congruencia con lo resuelto, procederá aumentar de 300 a 350 euros mensuales la pensión alimenticia del menor con cargo a la madre, dado que el órgano judicial tuvo en cuenta 'gastos de alquiler' de la progenitora al cuantificar dicha obligación.



QUINTO.- Teniendo en cuenta la compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado, no se efectuará pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Lucía Rodríguez Gesto, en nombre y representación de Dª Tomasa , y revocamos en parte la sentencia impugnada dictada en fecha 24 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, en el doble sentido de: a) Suprimir del fallo de la resolución el punto 3, declarando que el domicilio sito en CALLE000 NUM001 de Pontevedra perdió su carácter familiar y pertenece de modo exclusivo a la Sra. Tomasa , debiéndose desarrollar la guarda y custodia del hijo menor Gabino en el domicilio paterno en Pontevedra o DIRECCION000 , sin perjuicio del régimen de visitas materno. Y, b) En el punto 4 del fallo, aumentar de 300 a 350 euros mensuales la pensión alimenticia del menor con cargo a su madre.

Se acuerda en su integridad el restante contenido de la parte dispositiva de la sentencia, no efectuándose pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos