Sentencia CIVIL Nº 377/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 869/2019 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46244-42-1-2018-0006214
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 869/2019- S -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 001041/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORRENT
Apelante: Dña Ángeles y Dº Remigio .
Procurador.- Dña. BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ.
Apelado: BANCO SANTANDER S A.
Procurador.- D. GONZALO SANCHO GASPAR.
SENTENCIA Nº 000377/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
DÑÁ SUSANA CATALAN MUEDRA
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a diez de septiembre de dos mil veinte .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO
GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001041/2018, promovidos por Dña Ángeles y D
Remigio contra BANCO SANTANDER S A sobre 'acción de nulidad de contrato de suscripción de productos
bancarios', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña Ángeles y
D. Remigio , representado por el Procurador Dña. BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ y asistido del Letrado D.
FRANCISCO JAVIER VICIANO CARCELLER contra BANCO SANTANDER S.A, representado por el Procurador D.
GONZALO SANCHO GASPAR y asistido del Letrado D. MANEL PASTOR VICENT.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORRENT, en fecha 5.9.2019 en el Juicio Ordinario [ORD] - 001041/2018 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta D. Remigio , representado por el Procurador Sr. Viciano Carceller y defendido por el Letrado Sr. Llorente Sánchez, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Sancho Gaspar y defendidos por el letrado Sra. Roselló Monserrat,, debo: 1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de la suscripción, con fecha de 3 de octubre de 2009, de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2009, comercializados como 'Bonos Popular Capital Conv. V. 2013', canjeados por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V.11-15 y, en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de 3.000 euros, más el interés legal de dicho importe nominal calculado desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada. De dicha cantidad deberá deducirse el importe bruto de los rendimientos de cualquier naturaleza percibidos por los actores como consecuencia de la operacion, con sus intereses legales desde las respectivas fechas de percepción.

2.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de la suscripción, con fecha de 27 de septiembre de 2011, de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT 10-21 por importe nominal de 15.000 euros y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores la suma de 15.000 euros, más el interés legal de dicho importe nominal calculado desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada. De dicha cantidad deberá deducirse el importe bruto de los rendimientos de cualquier naturaleza percibidos por los actores, con sus intereses legales desde las respectivas fechas de percepción.3.- Todo ello, sin efectuar especial condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dña Ángeles y D Remigio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANCO SANTANDER S A.

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día diez de septiembre de dso mil veinte .



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se comparten los razonamientos jurídicos del fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1º) Este procedimiento se inició por la demanda en base a: los demandantes están unidos por matrimonio y, a la fecha de la demanda, cuentan con 58 y 57 años de edad. El Sr. Remigio es licenciado en medicina, habiendo desarrollado su actividad como perito médico principalmente. La Sra. Ángeles , quien cursó estudios medios, es ama de casa, carecen de conocimientos y experiencia en el mundo de las finanzas, debiendo calificarse como clientes minoristas; son inversores en productos de bajo o nulo riesgo que se inclinan por la seguridad y la estabilidad en sus inversiones, sin riesgo de pérdida de capital o de iliquidez. Los dos productos financieros que el Banco Popular vendió en su momento son clasificables como complejos y no recomendados a clientes consumidores y minoristas, han sido clientes fieles del Banco Popular de toda la vida, por ello que confiaban plenamente en que los empleados de su Banco actuaban con lealtad y sinceridad en todas sus recomendaciones, entendiendo que asesoraban con la máxima fiabilidad, la misma que ellos le mostraban como clientes. Pues bien, en un contexto y en unas fechas en plena crisis económica y financiera, con todas las entidades bancarias, en mayor o menor medida, sufriendo problemas de liquidez, fue cuando el director de la oficina del Banco Popular ofreció y consiguió vender al Sr. Remigio los bonos y obligaciones subordinadas objeto de esta demanda. En fecha 3 de octubre de 2009, por recomendación de los empleados dela entidad financiera, suscribieron Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2009 por importe de 3.000 €, en la decisión de compra fue determinante la presión comercial ejercida por la entidad sobre los actores y los argumentos de venta esgrimidos por el director de la oficina, tales como la alta rentabilidad del producto, a corto y largo plazo, o la solidez del Banco Popular en cuanto a la cotización de las acciones en un futuro no muy lejano, estos bonos I/2009 fueron canjeados el 29 de mayo de 2012 por otros denominados bonos subordinados obligatoriamente convertibles popular v.11-15 o Bonos II/2012, a fin de disfrazar y camuflar las importantes pérdidas que estaban sufriendo los titulares de los bonos de la emisión I/2009, como era el caso de mis mandantes. En definitiva, se trató de ganar tiempo prolongando la agonía de los inversores en este último producto. El segundo de los productos, la técnica de venta fue idéntica, en fecha 27 de septiembre de 2011 se suscribieron Obligaciones Subordinadas Banco Popular con vencimiento 10-21, por un importe de 15.000 €, operación que fue efectiva el día 19 de octubre de 2011.

Posteriormente se produjo el canje-conversión de la deuda subordinada por acciones de Banco Popular, con la amortización final de las acciones del Banco Popular traduciéndose en un importe abonado de 0,00 €, consumándose la pérdida total de la cantidad invertida. La confianza que sus clientes depositaron en los empleados de la oficina que les asesoraron, hizo que no dudaran de su palabra cuando les hablaron de que se trataba de unos productos de 'renta fija' y absolutamente seguros, pudiéndolo rescatar en un breve plazo, lo que subrayaba su total liquidez. La iniciativa de la comercialización de los productos fue de la entidad financiera. Además, los empleados no informaron de la verdadera naturaleza, características y riesgos de los productos que estaban contratando. No se les facilitó la información necesaria y, sobre todo, clara e inteligible, que pudiera entender cualquier ciudadano sin conocimientos financieros, (es decir la gran mayoría), para que comprendiesen qué tipo de productos estaban a punto de adquirir. No sólo no se les informó adecuadamente sobre las características y naturaleza de los productos adquiridos, sino que además se les ocultaron los riesgos de dichas operaciones Las propias órdenes de compra de valores suscritas por los actores delatan la maliciosa ocultación por parte de la entidad bancaria a sus clientes de todos los datos esenciales de los productos contratados. Incumplimiento de la demandada de recabar de los clientes el test MiFID. Por lo que respecta a ambas contrataciones de fechas 03/10/2009 y 27/09/2011, en lo atinente al test de conveniencia (test MiFID), los actores no recuerdan haber realizado el test de conveniencia o, en su caso, de idoneidad, preceptivos desde la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva MiFID de la Unión Europea, que trajo consigo la reforma de la Ley del Mercado de Valores, así como de otras normas complementarias.

Por todo lo expuesto, y tratándose de productos complejos, nunca hubieron de haber sido comercializados a consumidores minoristas, máxime sin un total conocimiento de los riesgos y posibles escenarios perjudiciales a los intereses de esos clientes de perfil conservador. Los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2009, denominados comercialmente Bonos Popular Capital Conv. V. 2013, fueron canjeados por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V.11-15 y, a su vez, convertidos en acciones del Banco Popular Español S.A. en noviembre de 2015; y las Obligaciones Subordinadas fueron convertidos en acciones del Banco Popular Español S.A. en junio de 2017 por aplicación de la resolución del FROB. En su conjunto, las acciones pasaron a tener un valor de cero euros. La perdida patrimonial de sus mandantes asciende a 18.000 euros. Por todo ello, se ejercita la acción de nulidad por vicio del consentimiento consistente en el error y, subsidiariamente de responsabilidad contractual.

2º) La demandada contestó la demanda oponiéndose: en primer lugar, respecto a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, la acción se encuentra caducada, ya que desde que los clientes tuvieron conocimiento del carácter arriesgado del producto y, por ende, de su supuesto error, hasta la interposición de la demanda han transcurrido más de 4 años. En cuanto al fondo, no existió error alguno en la contratación de los productos, sino que el consentimiento para la adquisición de los bonos y de las obligaciones subordinadas se prestó de forma consciente, libre y voluntaria, y ello merced tanto a la explicación oral de los empleados como a la completa y comprensible información escrita que se le facilitó. En todo caso, el error sería inexcusable.

Además se produjo la confirmación además, hubo confirmación, pues los clientes (i) alargaron el plazo de vencimiento de los bonos; (ii) realizaron múltiples operaciones con las acciones procedentes de su canje (compra y venta de los derechos de suscripción preferentes derivados de las acciones, compra de acciones con los indicados derechos, etc.); y (iii) cuando las obligaciones se habían convertido en acciones y, por ende, indiscutiblemente sabían que su dinero estaba en un producto arriesgado (todo el mundo conoce cuáles son los riesgos de las acciones), la mantuvieron en su poder, en lugar de venderlas, con lo cual confirmaron el contrato supuestamente anulable. La acción resarcitoria tampoco tendría favorable acogimiento en la medida que: a) En primer lugar, porque no es posible el ejercicio de la acción de indemnización por incumplimiento de obligaciones precontractuales, sino que, al igual que ocurre con la resolución, los únicos incumplimientos que pueden motivar esta acción son los de obligaciones nacidas desde la vigencia del contrato; b) De admitirse la procedencia teórica del ejercicio de esta acción, estaría prescrita, bien por el transcurso por el plazo de 1 año de las obligaciones extracontractuales o del de 3 establecido en el art. 945 del Código de Comercio; c) Además, no hubo ningún incumplimiento por parte de Banco Popular, sino que los empleados informaron diligentemente a los clientes quienes decidieron libre y conscientemente adquirir los productos; d) y, por último, incluso si se admitiera la tesis de la contraparte de que se incumplieron esas obligaciones (quod non), la acción debería fracasar igualmente puesto que no existe nexo causal entre el supuesto incumplimiento por parte de Banco Popular en la comercialización de los bonos canjeables y el daño toda vez que, tras el canje por acciones, los clientes decidieron mantener las mismas asumiendo los riesgos inherentes a las mismas. En todo caso, el importe a devolver por mi mandante (sea el concepto que fuere) en ningún caso sería el capital invertido sino que habría que descontar los intereses brutos percibidos por los clientes, más sus intereses. El perfil de los actores era de sobrada capacidad, teniendo conocimiento sobre productos financieros, de hecho tienen contratados productos de renta variables como son acciones, fondos de inversión, planes de pensiones y europagares. En la contratación de los productos, así como en la canje de bonos del 2009, se cumplieron con todas las obligaciones, habiendo sido informados documentalmente y de forma oral, constan suscritos las órdenes de compra, recibiendo trípticos informativos que fueron suscritos por los actores. Igualmente tras la contratación de los productos se fue informando de la marcha del producto y de la entidad. Por todo ello, se solicita la desestimación de la demanda.

3º) Se dictó sentencia estimando la demanda, al concluir en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho sexto, '...Por todo ello, entiende este juzgador que procede declarar la nulidad de los contratos objeto de este litigio por vicio del consentimiento determinado por error esencial y no imputable a los actores, sin necesidad de entrar a conocer sobre el resto de acciones ejercitadas...'. Y sobre la imposición del pago de las costas de primar instancia explicó en el fundamento de derecho octavo, '...Respecto a las costa, a pesar de la estimación de la demanda, no procede efectuar especial condena en costas, al apreciarse dudas de hecho en la resolución del procedimiento, dudas que se refieren a los exactos conocimientos financieros del actor que le permitieran la comprensión de los productos...'.

4º) Ante esta resolución se interpuso recurso de apelación por los demandantes, impugnando el pronunciamiento de no imposición de las costas procesales a la demandada, al considerar que no concurren dudas de hecho, alegando en síntesis: los órganos jurisdiccionales no pueden apreciar arbitrariamente la existencia de dudas de hecho y de derecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración. Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales.

La apreciación de tales dudas, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntad del legislador, sin que quepa caer en el razonamiento de que no existen casos claros. Por tanto, al carecer de fundamento el argumento del Juzgador de Instancia para la no imposición de las costas procesales, debe aplicarse en toda su extensión el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y condenar al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia a la demandada que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.



SEGUNDO. - Sobre las costas de primera instancia.

El Juez 'a quo', en el fundamento derecho octavo, excluyó la aplicación del criterio general del vencimiento, que rige la imposición del pago de costas para la estimación de la demanda, apreciando la existencia de dudas de hecho, que como explicó en ese fundamento jurídico se centró en '.. los exactos conocimientos financieros del actor que le permitieran la comprensión de los productos ...'.

Sin embargo, la Sala no comparte esta conclusión si se tienen en cuenta: Primeramente, las propias explicaciones dadas en la sentencia para la estimación de la demanda en el fundamento derecho sexto. Por un lado, '... el hecho que el actor, concretamente el Sr. Remigio , como se deduce de la declaración de los empleados de la entidad financiera, fuera una persona con algún conocimiento financiero básico y que se preocupara por lo que contrataba, no implica que conociera el riesgo y naturaleza de lo contratado, ya que para ello era necesario una información no solo exhaustiva y comprensible, sino también previa a la contratación de los productos, lo que no se ha producido en el presente caso, quedando probado únicamente la suscripción el mismo día de cada operación de la documentación con textos predispuestos. Si bien existen indicios de cierto conocimiento financiero del actor, no quedan acreditados unos conocimiento financieros cualificados que presuman una fácil comprensión del producto, por lo que era precisa una información cualificada... ' , el Juzgador aclara que no se ha acreditado que el actor tenga conocimientos financieros cualificados que le permitieran conocer el producto, y es esta conclusión a la que lleva a explicar '...Lo que vicia el consentimiento es la falta de conocimiento del producto contratado, sus características y riesgo del mismo, lo que determina que el actor -cliente minorista- tengan una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato. Así, se cumplen todos y cada uno de los requisitos para apreciar la existencia del error en el consentimiento, ya que la falta de información llevó a la actora a la creencia de suscribir un producto distinto del realmente concertado, no conociendo con exactitud El error producido es esencial ya que recae en la naturaleza y objeto de lo contratado, por cuanto el actor no tenía conocimiento de las características de los productos contratados. El error es igualmente excusable o lo que es lo mismo no es imputable a la parte actora que lo ha sufrido sino a la parte demandada que no facilitó la información en la forma que le era exigible a tal fin. En el presente caso no existió asesoramiento externo, sino de la propia entidad financiera. Igualmente, existe relación de causalidad entre el error y la finalidad perseguida, habiéndose producido el error al tiempo de suscribir la operación...'.

En segundo lugar, que el artículo 394 de la LEC refiere a 'serias dudas de hecho', criterio que debe ser interpretados siempre de manera restrictiva, en tanto que se circunscribe a los elementos fácticos y se remite a las dificultades probatorias de los hechos constitutivos de la pretensión. Exigiendo para apreciar estas serias dudas que haya sido dificultoso el procedimiento para la prueba de los hechos sustentadores de la pretensión de los actores, lo que no ha concurrido si se analizan las pruebas practicadas y la valoración probatoria que realizada por Juzgador para estimar la demanda Y en último lugar, que si bien la cualificación los conocimientos financiero del actor fue una cuestión controvertida la Sala aprecia que el Juzgador llegó a una convicción clara sobre la existencia del vicio del consentimiento por la falta de conocimiento del producto o contratado.

En conclusión, no se aprecian que las dudas sobre los conocimientos financieros del acto se puedan calificar de 'serias' como exige el artículo 394 de la LEC.

Por tanto, el recurso será estimado y se revocará el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, imponiéndose a la parte demandada en aplicación del criterio del vencimiento del artículo 394 de la LEC.



TERCERO. - Habiéndose estimado recurso de apelación no ha lugar hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Visto los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO. - Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Ángeles y don Remigio , contra la Sentencia número 196/2019 de 5 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrent, en el juicio ordinario tramitado con el número 1041/2018.



SEGUNDO.- Revocar parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de condenar a la demandada al pago de las costas devengadas en primera instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.



TERCERO. - No hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.