Sentencia CIVIL Nº 377/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 412/2018 de 12 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00377/2021

Rollo Núm. ..................................... 412/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación Núm... 1097/2017.-

SENTENCIA NÚM. 377

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

Dª. MAR CABREJAS GUIJARRO

En la Ciudad de Toledo, a doce de marzo de dos mil veintiuno.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 412/2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario de contratación 249.1.5 núm. 1097/2017, en el que han actuado, como apelantes y apelados DON Celso, representado por el/ la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. Fraile Mena, y como apelado BANCO CAJA ESPÑA INVERSIONES representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. García Guillen.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 2/1/2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª. Dulce y D. Celso, en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales, contra Banco CEISS, S.A.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes, suscrito entre las partes:

- La cláusula de vencimiento anticipado del contrato de préstamo por impago de una de las cuotas del préstamo.

- La cláusula quinta, de imposición al prestatario hipotecante de los gastos y tributos.

En consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin las mencionadas cláusulas, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 945,49 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DON Celso y BANCO CAJA ESPAÑA INVERSIONES , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO .-Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula suelo y pero desestimo declarar la nulidad de la de vencimiento anticipado . Recurre el demandado respecto a la estimación de la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado y la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales y por parte de los actores recurren la declaración de nulidad entre otras clausulas la que imponía a los actores el pago de todos los gastos y tributos que se generasen con el otorgamiento de la escritura al considerar que no les corresponde el pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados . También entienden que debe estimarse sustancialmente la demanda y debe haber condena en costas a la parte demandada .

En cuanto a la impugnación de la clausula de vencimiento anticipado , la reciente sentencia 463/2019 de 11 de septiembre afirma: 'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. .-Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Pereniová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.'

Y para cerrar la cuestión estimó que era de aplicación una normativa imperativa incluso con carácter retroactivo: 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C- 486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

«62. Pues bien,tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto».

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo'.

Con tales premisas es evidente que la cláusula que es objeto de esta decisión no pasa el control puesto que no cumple con las exigencias del art. 24 de la L.C.C.I, ya que mide la gravedad real del incumplimiento, sino que ante el impago de las cuotas correspondientes( lo que no excluye que sea uno o dos cuotas ) ya concede la posibilidad de resolver el contrato, ante el ,ni tampoco admite que el consumidor pueda rehabilitar el contrato una vez que se ha producido el impago pues no establece unos criterios claros para ello sino que deja en manos del banco aceptar o no las propuestas que aquel pueda hacer para mantener el contrato , es decir el plural utilizado haría que con dos cuotas sería posible resolver el contrato lo que conforme a los criterios antes expuestos supone que la redacción sea abusiva en abstracto por lo que procede desestimar este motivo .-

SEGUNDO:Sobre la condena accesoria de inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales se pronuncian entre otras la SAP Guipuzoca de 20 de mayo de 2019 que viene a decir que lo en la sentencia dictada en la instancia responde a lo acordado en ese citado artículo 22 de la referida Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones generales de la Contratación. que establece que 'En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo' todo ello sin perjuicio, de que sea el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado el que proceda a dar el oportuno cumplimiento a la misma, en consecuencia procede desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.- Sobre la obligación de abono del del impuesto de actos jurídicos documentados , ha sido resuelto por el Tribunal Supremo por ejemplo en la STS 47/2109, expone :' La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato.

5.-Desde este punto de vista, este motivo de casación también debe ser desestimado, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de

transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que

grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.'

En atención a lo expuesto este motivo de recurso debe ser desestimado . -

CUARTO: Se recurre la sentencia en lo que se refiere al pronunciamiento de no condenar en costas a la parte demandada a pesar de la estimación parcial de la demanda porque en su demanda plantearon la nulidad de las clausulas en cuestión y asi se ha acordado por lo que en todo caso la estimación debe ser total o al menos sustancial .

Sobre esta cuestión la SAP de Barcelona de 16 de julio de 2020 'Cabe, por tanto, una interpretación del artículo 394.2º de la LEC conforme a las normas y principio del Derecho Comunitario, que pasa por ampliar el ámbito de la estimación sustancial. El principio de efectividad, además, no permite orillar, sin más, una disposición nacional que haga imposible o excesivamente difícil se aplicación, sino, como recuerda la propia Sentencia del TJUE (apartado 85, al que se remite el apartado 97), es necesario analizar en cada caso el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimientoy el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales, tomando en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, ' como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento '. No creemos que la Sentencia del TJUE imponga una condena automática a las entidades de crédito siempre que se acoja en parte la pretensión restitutoria, por insignificante que sea la condena en relación con la reclamación inicial. Si así fuera, además de quedar afectada seriamente la seguridad jurídica emanada de una norma a partir de la cual las partes han fijado su posición dentro del proceso, se vería severamente perjudicado el derecho de defensa del demandado, dado que se sancionaría con la condena en costas su oposición a pretensiones infundadas.A modo de ejemplo, no nos parece razonable que en reclamaciones como la presente o similares tuviera la entidad demandada que allanarse también a la pretensión restitutoria del IAJD, que es la de mayor cuantía, como única vía para eludir la condena en costas, por ser esta más gravosa económicamente que la propia restitución del Impuesto.

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12. En definitiva y como conclusión, el artículo 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha perdido su vigencia. Eso sí, una interpretación del precepto conforme a la Directiva 93/13 y el principio de efectividad, como venimos exponiendo, nos lleva a ensanchar el ámbito de la estimación sustancial. Esa interpretación conforme garantiza, de un lado, que los gastos del proceso no constituyan una circunstancia que disuada el consumidor de recurrir a un juez para que declare abusiva la nulidad de una cláusula, pues podrá resarcirse de los gastos aunque se limite el importe de su reclamación, pero asegura, por otro lado, que las entidades de crédito puedan defenderse ante pretensiones desorbitadas sin que se penalice su oposición.

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13. Para determinar cuándo una determinada pretensión ha sido estimada sustancialmente, con la consiguiente condena en costas a la demandada, hemos de tener presente que, en reclamaciones, como la que nos ocupa, de nulidad de cláusulas que han agotado sus efectos, como la de gastos, la pretensión restitutoria cobra singular relevancia, dado que es la que justifica el interés legítimo del consumidor y su legitimación para ejercitar la acción. Esto es, cabría cuestionar la legitimación de quien interpone una acción meramente declarativa de la nulidad de una cláusula de gastos, sin la consiguiente petición restitutoria, cuando la cláusula ya ha desplegado todos sus efectos, pues ningún interés práctico tendría la declaración de nulidad. Por tanto, si la pretensión restitutoria se rechaza íntegramente o se acoge en una parte poco relevante en relación con el monto total de la reclamación, la demanda, pese a que formalmente se estima en parte, en buena medida se desestima íntegramente o se desestima en lo sustancial.

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14. A partir de ahí hemos de distinguir las siguientes situaciones:

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1º) Si como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula gastos la sentencia estima en parte la pretensión restitutoria, llevando a cabo un reparto equilibrado de las cantidades soportadas por el consumidor, la interpretación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme a la Directiva 93/2013y el principio de efectividad determinará que se impongan las costas a la entidad de crédito. Consideraremos, a tal efecto, que la demanda se estima sustancialmente.

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2º) Si, por el contrario, la pretensión restitutoria se desestima íntegramente o se estima en una cantidad poco significativa respecto del total reclamado, habrá que aplicar la regla general del artículo 394.2º de la LEC , sin imponer las costas a la demandada. La oposición de la demandada, en estos casos, estaría justificada y no podría ser sancionada con la condena en costas.

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15. Como última consideración, si se entendiera que el consumidor tiene asegurada la condena en costas de la entidad de crédito, caso de estimarse parcialmente la demanda, por descabellada que sea alguna de sus pretensiones y por justa que pueda ser la oposición de la demandada, el proceso se convertiría en un fin en sí mismo y la condena en costas en el objetivo principal, máxime si se pretende que las costas se tasen en función de la cantidad reclamada (muy superior a la reconocida en sentencia y al interés económico del consumidor) o considerando la cuantía del pleito como indeterminada. Si se espera obtener por costas una cantidad varias veces superior a la que se tiene derecho como efecto de la nulidad, la condena en costas se convertiría en la razón de ser del propio proceso. El incentivo para litigar se incrementaría notablemente y la posición de la demandada quedaría condicionada por ese criterio de imposición de costas.

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16. Ahora bien, en este caso, la condena supera el 50% de la cantidad reclamada, modificada antes del emplazamiento del demandado, por lo que consideramos, como lo hizo el juez de primera instancia, que hay una estimación sustancial de la demanda, por lo que debemos confirmar la condena. '

Examinando la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 concluye ' el hecho El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. '

En este caso la estimación parcial de la demanda está relacionada con la desestimación de la pretensión de devolución de las cantidades abonadas por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados y la doctrina emanada de la resolución del TJE debe interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.' Ello es asi porque tal precisión no es aplicable al presente caso dado que no se cargaría por el consumidor con el pago de parte de las costas porque se le haya dado condena por un menor importe del por el pedido, sino porque no se le concede devolución ninguna alguna por todo un concepto concreto de los que reclamaba, no estando ante una situación de diferente calculo sino de ejercicio de una reclamación de algo a lo que no tenia derecho ni en la cuantia que pedia ni en otra cualquiera por lo que procede desestimar este motivo de recurso .

QUINTO: Las costas procesales se imponen a los apelantes en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil por su desestimación .

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DON Celso y BANCO CAJA ESPAÑA INVERSIONES debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 2/1/2018, en el procedimiento núm. 1097/2017 de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez en audiencia pública. Doy fe. -