Sentencia CIVIL Nº 377/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 877/2020 de 19 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Rollo nº 000877/2020

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 377

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a diecinuevede octubre de dos mil veintiuno.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001745/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s ESTEPAR 2015 SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FERNANDO MORELL POU y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍA JESÚS MARCO CUENCA, y de otra como demandante - Impugnante de la sentenciaBECSA SAU, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FERNANDO FRANCISCO BADENES-GASSET RAMOS y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA NADAL MORA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, con fecha 13 de octubre de 2020, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando parcialmente la presente demanda formulada por BECSA, S.A.U., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Elena Nadal Mora, contra ESTEPAR 2015, S.L., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Mª Jesús Marco Cuenca, debo: 1) condenar y condeno a Estepar 2015, S.L. a que abone a Becsa, S.A.U. la cantidad de novecientos sesenta y dos mil cuatrocientos ochenta y un euros y noventa y siete céntimos (962.481'97 €), y al pago de los intereses legales correspondientes de dicha cantidad en la forma indicada en el fundamento jurídico sexto. 2) sin hacer con expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, impugnando la parte demandante la sentencia, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 27 de septiembre de 2021 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la mercantil BECSA SAU formuló demanda de juicio ordinario contra ESTEPAR 2015 SL, reclamando el pago pago de diversas cantidades:

* 313.473,80.-€ como principal impagado correspondiente a varias certificaciones de obra de las inicialmente contratadas, incrementada con los intereses establecidos en la Ley 3/2004.

* 849.008,13.-€ como montante total de las facturas impagadas por los anexos o ampliaciones no previstos en la factura inicial con el interés regulado en la ley 3/2004.

Sustenta su pretensión en que las partes, el día 26 de enero de 2017 suscribieron un contrato de ejecución de obra para la construcción de un centro comercial y de ocio en Castellón, ESTEPARK, que se llevaría a cabo en tres fases: la fase I y II comprendía el aparcamiento subterráneo, el edificio para bricolaje de Leroy Merlín y la urbanización de la parcela, y la fase III abarcaba varios edificios comerciales pendientes de valorar, que integrarían el resto del centro comercial. La obra fue objeto de múltiples variaciones, llegando a suscribirse hasta 25 nuevos presupuestos con el correspondiente incremento de los precios. Las obras se fueron ejecutando, certificando y pagando, surgiendo las discrepancias durante la ejecución de la fase III, con múltiples incidencias y precios contradictorios.

La recepción total de la obra se firmó el 16 de noviembre de 2018, procediéndose a su liquidación y, pese a ello, la demandada no ha pagado algunas certificaciones de obra y parte de las obras recogidas en los anexos y ampliaciones no previstas inicialmente, todo ello por importe de 1.162.481,97.-€

La representación procesal de ESTEPAR 2015, SLse opuso a la pretensión actora invocando que la demandante carecía de acción, ya que no había nacido el derecho de la contratista a cobrar el resto del precio porque, no se había realizado la recepción definitiva de la obra ni se había practicado la liquidación final del contrato, todo ello, conforme a lo pactado en el mismo.

En segundo lugar, porque la demandante había incumplido sus obligaciones, por ello alegaba la excepción de non rite adimpleti contractus e invocaba la compensación judicial, puesto que no había reparado las deficiencias; había incurrido en retraso en la entrega de las fases I y II; no había prestado la garantías bancarias; había cobrado, de manera indebida, la parte de incremento de coste de reducción plazos de las fases I y II por planing Leroy Merlín; no había entregado el proyecto AS Built pactado en la cláusulas 11; había cobrado, de manera indebida, la partida de cálculo de la estructura del Centro comercial Estepar (Fase I, II y III) visado por el Colegio profesional competente; había ejecutado incorrectamente el sistema de gestión de instalaciones; además, la obra presentaba múltiples defectos de ejecución.

Pide la compensación de créditos.

Invoca que, en ningún caso, procede el pago de los intereses reclamados al amparo de la Ley 3/2004.

La sentencia de instanciaestima en parte la demanda y acoge la compensación.

Contra dicha resolución se alzan las dos partesinvocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. -Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.-A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO. Por razones sistemáticas comenzaremos nuestro estudio, por los alegatos relativos a la FALTA DE ACCIÓN PARA RECLAMAR EL PAGO que esgrime la parte demandada.

La mercantil BECSA SAU, parte demandada, vincula su obligación de pago a la firma de la recepción definitiva de la obra, conforme a lo pactado en la cláusula 13 del contrato y, en el presente caso, no ha existido tal recepción definitiva. Además la obra no se ha liquidado.

Por el contrario, la actora sostiene que la obligación de pago estaba vinculada a la firma de las certificaciones de la obra, conforme a la cláusula 6 del contrato. Además, en el presente caso ha existido una recepción tácita de la obra dado que el centro comercial está en funcionamiento y los locales arrendados y hay una certificación, la número 25, que liquida la obra incluyendo las obras ejecutadas en los anexos -doc.47-; hay un certificado final de obra y un acta de recepción -doc. 46 (respecto de las dos primeras fases se firmó el doc. 5- y de toda la obra, sin añadir precisiones, el doc. 46). Está en funcionamiento el centro comercial y la demandada ha arrendado los locales.

Esta Sala consideraque este motivo debe rechazarse.

Hemos de partir de la interpretación del contrato que suscribieron las partes bajo las directrices que establece el Código Civil. Así, el artículo 1281 dispone que: " Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas".

El artículo 1282 del mismo texto legal establece que: "Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato."

Por su parte, el artículo 1283 regula: " Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar."

Y, el artículo 1285, establece: "Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas."

Aplicando estos criterios al presente caso, procedemos a examinar la cláusula sexta del contrato, por la que las partes regularon las condiciones del pago del precio. En la misma disponen que el constructor presentará mensualmente una relación valorada de las unidades de obra ejecutada en el mes anterior, para su comprobación y verificación por la Dirección Facultativa y el Técnico Supervisor de la Ejecución. La misma será conformada o denegada por el promotor. Se entenderá que es aceptada por el promotor si en el plazo indicado no alega, expresamente, la denegación. Si no hay acuerdo sobre alguna partida se desglosará y se aprobará el resto. A continuación, la promotora tiene que pagar la certificación.

Tras la lectura de la citada cláusula sexta comprobamos que las partes vinculan el pago de cada certificación, únicamente, a la comprobación y verificación por la dirección facultativa y por el técnico supervisor, y a su aceptación, expresa o tácita por el promotor, pero no consta la supeditación de ningún pago a la recepción definitiva de la obra o a su liquidación final. Es más, si surgen discrepancias sobre alguna partida, la misma se desglosa y se aprueba el resto, naciendo la obligación de pago.

Por tanto, debemos concluir, que la actora sí tiene acción para reclamar el precio que falta sobre la obra ejecutada.

En esta apartado, la parte demandada invoca que además, la actora ha incumplido previamente el contrato, extremos que analizaremos seguidamente.

CUARTO: COMO SEGUNDO MOTIVOde su recurso la parte demandada alega que el contratista ha incumplido el contrato en varios extremos.

Antes de analizar cada uno de ellos, es conveniente traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada entre otras, en la sentencia de 7 de mayo de 2019, Roj:STS 1455/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1455, Nº de Recurso:4196/2016, Nº de Resolución:258/2019, Ponente:RAFAEL SARAZA JIMENA, relativa a los supuestos de incumplimiento parcial en los contratos sinalagmáticos, de tracto sucesivo, parcialmente ejecutados, pendientes de liquidar, en la que indica:

"1.-La sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción legal que se le imputa en el recurso.Por el contrario, ha aplicado correctamente la jurisprudencia de este tribunal sobre la exceptio non adimpleti contractus [excepción de contrato incumplido], contenida, entre otras, en las sentencias 1284/2006, de 20 de diciembre , 294/2012, de 18 de mayo , 772/2012, de 20 de diciembre , 30/2013, de 12 de febrero , 89/2913, de 4 de marzo, 645/2013, de 4 de noviembre , 156/2016, de 15 de marzo , y 615/2016, de 10 de octubre .

2.-El Asador en Casa ha opuesto la excepción de contrato incumplido para que, en la liquidación del contrato que le unía con SDH (pues se trata de la liquidación de un contrato sinalagmático, de tracto sucesivo, parcialmente ejecutado, más que de una compensación propiamente dicha), no se aplique el descuento correspondiente a la aplicación del rappel pactado en el contrato. No ha pretendido una suspensión provisional de la aplicación del descuento comercial pactado, hasta que la parte contraria cumpliera la prestación que le corresponde según el contrato, sino una exención total y definitiva de su obligación de aplicar el citado descuento.

3.-Esta tesis no es conforme con la naturaleza y efectos que la jurisprudencia ha atribuido a la excepción de contrato no cumplido.Esta excepción es un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago y suspende o paraliza la ejecución de la prestación a cargo de la parte que la opone mientras la otra parte no cumpla con exactitud. De este modo, con esta excepción tan solo se puede pretender una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación, no la exención definitiva, como pretende la parte demandante. Este efecto meramente temporal de la excepción, limitada a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación de la parte que la opone, la convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que se encuentre extinguida, en este caso por la resolución contractual instada por El Asador en Casa, pues falta el requisito de que la prestación incumplida sea todavía susceptible de cumplimiento y sea útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente, lo que ya no es posible cuando se ha producido una situación irreversible como es que el acreedor haya optado por la resolución del contrato, como en este caso.

4.-El incumplimiento contractual de SDH no le priva de cualquier derecho derivado del contrato, en concreto, del derecho a que el contrato resuelto se liquide conforme a lo pactado.

5.-Correlativamente, este incumplimiento no autoriza al contratante cumplidor, El Asador en Casa, a negarse a liquidar el contrato tal como se pactó, con aplicación del rappel por las compras hechas por SDH. Le facultaba para exigir el cumplimiento del contrato o para solicitar la resolución del contrato, porque se trató de un incumplimiento resolutorio ya que consistió en un incumplimiento grave que frustró el fin económico del contrato, y para exigir la indemnización de los daños y perjuicios que le causó el incumplimiento de SDH.Ejercitó efectivamente la acción de resolución del contrato, que ha sido estimada; exigió el pago de las facturas impagadas y el pago de los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Pero no solicitó otra indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de SDH, salvo el pago de los citados intereses por la mora en el pago de las facturas correspondientes a los últimos suministros.

6.-Por otra parte, el hecho de que el contrato haya quedado extinguido por haber quedado resuelto no impide a las partes exigir las prestaciones que han quedado pendientes de cumplir; en el caso de El Asador en Casa, el pago de las facturas pendientes, y en el caso de SDH, el descuento de la cantidad correspondiente al rappel pactado en el contrato."

Partiendo de estos criterios, procedemos a examinar cada uno de incumplimientos que la demandada esgrime y con los que pretende evitar el pago de las cantidades que se le reclaman y, a su vez, pide la compensación.

I).- Retraso en la entrega de la Fase I y II Leroy Merlín cuantificado en 90.000.-€

La parte apelante invoca que hubo cambios en la obra pero no se amplió el plazo de entrega y toda ampliación del plazo de entrega exigía el acuerdo expreso, conforme a la cláusula 19.

La parte actora esgrime que la demandada no puede aplicar la exceptio non rite adimpleti contractus porque fue la primera que incumplió el contrato, ya que desde la certificación número 18, de 31 de julio de 2018, comenzó a demorar el pago. A lo sumo, el incumplimiento de la demandante podría calificarse como de accesorio, pues los defectos que invoca no tienen suficiente entidad.

La sentencia de instancia rechaza los alegatos relativos al incumplimiento por retraso debido a las innumerables modificaciones del proyecto y porque el día 24 de julio 2017, doc. 6, Leroy Merlín firmó el acta de entrega con defectos. Además, la cláusula penal se vinculó a las fechas del planing de la obra, no a otras, tendría un carácter accesorio y ha de interpretarse de forma restrictiva.

Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse.

Compartimos el criterio del juzgador de instancia sobre que el planingse redactó para el desarrollo y ejecución de las obras inicialmente proyectadas y pactadas pero, como se advierte de la documentación aportada por ambas partes, la misma sufrió múltiples modificaciones, algunas accesorias pero otras de gran calado lo que, necesariamente, debía acarrear una alteración en los plazos de ejecución.

Muestra de ello, es que la actora percibió un incremento o sobrecoste por la rápida conclusión de las obras en la nave donde se tenía que ubicar el establecimiento de Leroy Merlín, por importe de 269.000.-€, como consta en el documento número 3 de la demanda, extremo que será objeto de un análisis posterior.

Además, los incumplimientos que ahora se discuten han de calificarse como leves, atendiendo a la entidad y envergadura de la obra y, por tanto, no justifican que la demandada no pague las cantidades que adeuda, sin perjuicio de la obligación de la constructora de subsanar todos los defectos. No debemos olvidar que, como documento número 5, consta el acta de recepción parcial de obras de edificación correspondiente a fases terminadas, concretamente, la construcción del aparcamiento subterráneo y del denominado edificio de bricolaje y urbanización de dicha zona en superficie, fechada el 14 de febrero de 2018, y como documento número 46 consta el acta de recepción de obras de edificación, en cuyo apartado relativo a la fase de obra terminada se lee: totalidad de la edificación y urbanización interior, en el que se precisa que las obras finalizaron el 15 de noviembre de 2018, y que el promotor las recibe a su plena satisfacción, fijando esta fecha como el inicio de los plazos de responsabilidades y garantías que establece la Ley 38/1999.

II)La no prestación del aval bancario a primer requerimiento respecto de la fase III

Argumenta la parte demandada que la actora estaba obligada a aportar el segundo aval, correspondiente a la fase III, sin necesidad de previo requerimiento, durante los primeros 15 días de la ejecución de tales obras. Al no hacerlo la demandada no ha podido resarcirse y obtener la reparación de los daños y perjuicios sufridos.

La parte actora estima que este incumplimiento, de serle imputable, debería calificarse como una obligación accesoria. En todo caso, era el constructor quien debía facilitar el texto de aval, y su entrega nunca se pidió.

Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse.

Como destaca la parte apelante, en la cláusula sexta del contrato, relativa al pago del precio, a la que hemos aludido, en su último fragmento, las partes pactaron que el constructor entregaría dos avales, uno respecto de las fases I y II y otro respecto de la Fase III y consta que, el que es objeto de esta petición, el de la fase III no se entregó. Ahora bien, esta omisión no puede considerarse como un incumplimiento relevante por tres motivos: en primer lugar, porque no consta que la demandada entregase al constructor el texto del mismo, como pactaron en la mencionada cláusula; en segundo lugar, porque la demandada nunca reclamó su entrega; y en tercer lugar, porque la obra se ha concluido y se ha practicado su entrega y recepción por la demandada. Todo ello, sin perjuicio de la obligación de subsanar las deficiencias, por lo tanto, su omisión no puede justificar el impago de la liquidación de la obra.

III) Cobro indebido de la partida de incremento de coste por reducción plazos fase I Y II por planing Leroy Merlín por importe de 269.000.

La parte demandada y apelante invoca que aceptó dicho sobrecoste para entregar la obra el día 15 de diciembre de 2017, pero la entrega no se produjo hasta el día 14 de febrero de 2018. Es cierto que se firmó con Leroy Merín un acta de entrega positiva y con defectos, doc. 6, pero ello no justifica la finalización de la nave, sino únicamente que se les permitió entrar para que la adaptaran a sus necesidades.

La parte actora oponeque el día 31 de julio de 2017 las partes acordaron un premio o prima por adelantar los trabajos correspondientes a la nave que tenía que ocupar Leroy Merlín. Pero todo ello se firmó después de ejecutar las obras pues el acta de entrega de la demandada a Leroy Merlín tuvo lugar el día 24 de julio de 2017. Además la demandada lo pagó en varios plazos, en la certificación número 4 y la número 6.-por lo tanto, se pagó voluntariamente, sin que pueda alegarse error alguno. Se pactó por escrito y se pagó.

Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse.

Como indica la sentencia de instancia, no se ha probado que se generasen daños y perjuicios por las cuestiones concernientes a la entrega de la obra a Leroy Merlín.

Además, como alega la parte actora, la demandada entregó la obra a Leroy Merlín para que ellos pudiesen concluir el acondicionamiento de las instalaciones, existiendo el acta de entrega positiva si bien, con defectos, y la demandada aceptó pagar la prima o sobrecoste e hizo efectivo su importe en varios plazos y así consta al documento número 3, sin que ahora se advierta ningún vicio en el consentimiento al aceptar el mismo, como se constata en las certificaciones 4 y 6, bajo el concepto de capítulo de reducción de plazos.

Además, en prueba testifical, Don Juan Francisco, responsable de Leroy Merín admitió que entraron en la nave en julio de 2017, pues querían inaugurar las instalaciones en diciembre de 2017, y que estuvieron trabajando todas las empresas al mismo tiempo, tanto la actora como los contratistas elegidos por Leroy Merlín. Que ellos pactaron con la demandada la entrega en noviembre de 2017 pero la misma no tuvo lugar hasta febrero de 2018, por ello tuvieron que posponer la inauguración, hasta que obtuvieron la licencia de obras. Ahora bien, no precisa que el retraso fuese imputable a la actora ni que por tuviese que pagar ninguna penalización. Por el contrario, sí recuerda que uno de los contratistas de Leroy Merlín hizo unos agujeros en la estructura, causando daños, que tuvo que repararlos la actora.

Por lo tanto, consideramos que la demandada abonó dicha cantidad atendiendo a los pactos suscritos entre las partes y las especiales circunstancias concurrentes.

IV.- Falta de entrega del proyecto AS-BUILT pactado en la cláusula 11, cuyo coste se ha cifrado pericialmente en 25.114,16.-€

Invoca la demandada que el acta de recepción provisional se firmó el día 16 de noviembre de 2018 y, pese a ello, la demandante no ha entregado el proyecto AS BUILT. Este proyecto tiene por objeto reflejar la obra realmente ejecutada, y su entrega es necesaria para programar la conservación, reparación y el plan de evacuación de incendios del edificio. La demandada le requirió la entrega de dicho documento pero no lo ha aportado y su ejecución supone un coste de 25.114,16.-€.

La parte actora alega que el proyecto AS-BUILT debió ser entregado, según las cuentas de la demandada, como muy tarde, el 16 de enero de 2019, pero en tal fecha la demandada ya había impagado parcialmente la certificación de la obra número 20 y la número 21, por tanto ha sido la demandada quien primero ha incumplido el contrato.

Además, ha quedado probado que todos los planos se pusieron a disposición del Director de la Obra y de la persona indicada por ESTEPARK, a través de la carpeta digital compartida, por DON Ángel Daniel, director de la ejecución, que así lo admitió. Por lo tanto, está realizado en soporte digital.

Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse.

Don Ángel Daniel en sus manifestaciones como testigo, al video 1 de la vista oral, minuto 47 y siguientes manifestó que fue contratado para llevar la dirección de la obra. Firmó el contrato el 16 de marzo de 2017, y sustituyó a una empresa anterior. Tenían reuniones casi a diario. Precisa que Leroy Merlín tenía que terminar la obra con sus propios empresas y, algunas de ellas, causaron daños que tuvieron que subsanar ellos, pues llegaron a perforar elementos estructurales importantes.

Añade, que los planos finales de la obra se colgaronpara la propiedad en una carpeta digital, que era supervisada por Anton, y se subieron con posterioridad a la obra, en la carpeta compartida en la plataforma DROPBOX

También precisa que muchas cuestiones eran impuestas por terceras empresas que participaban en la obra, como una empresa de arquitectura de imagen y diseño, generando conflictos entre todos.

Por su parte, Don Anton, empleado de Estepar y persona que lleva la parte técnica del mantenimiento, en la vista oral manifestó que entró a trabajar el 3 de enero de 2018. Confeccionó unas fichas de defectos y se lo comunicó a don Benedicto y a don Benjamín. Se han realizado reparaciones pero no se ha reparado todo. Sostiene que no se le ha entregado el proyecto -As-Built-, pero admite que se han cargado los archivos en una carpeta digital, en la carpeta compartida en la plataforma DROPBOX

Estos extremos, ponen de manifiesto que la actora sí que ha proporcionado a la demandada los documentos necesarios para llevar a cabo el mantenimiento de las instalaciones, lo que determinar que no podamos acoger el perjuicio que reclama la parte demandada.

V).-Incumplimiento por el cobro indebido de la partida 'cálculo de la estructura de control comercial ESTEPAR FASE I, II Y III visado por el colegio profesional.

Argumenta la parte demandada que conforme a la cláusula 11 del contrato, la constructora asumía los trabajos de oficina técnicasin coste alguno y, pese a ello, en mayo de 2017 la demandada cobró 121.000.-€ de los que 100.000.-€ eran por redacción proyecto estructura. La sentencia se equivoca y habla de 269.000.-€; La demandada pagó por error dado que dicho coste tenía que sufragarlo la constructora.

La demandante invoca que el testigo don Ángel Daniel director de la obra, afirmó que el cálculo de estructuras no era un trabajo de oficina técnica.

Esta Sala considerael motivo debe rechazarse.

Sin perjuicio del error material en que se ha incurrido en la sentencia al fijar la cantidad reclamada, tales trabajos, cómo manifestó don Ángel Daniel en prueba testifical, exceden de los propios de una oficina técnica, por ello, se encargaron y fueron ejecutados por una empresa especializada y su pago debía asumirlo la demandada, sin que podamos apreciar que el mismo se hiciese por error, pues fue supervisado por los directores de la obra designados por la parte demandada.

VI)Del pretendido incorrecto funcionamiento del sistema de gestión de instalaciones que cuantifica en 180.000.-€:

La parte demandada invoca que la sentencia de instancia prescinde de la prueba pericial que justifica que existían deficiencias y que se subsanaron durante el proceso. La mercantil Indertec SL fue contratada por Estepar para llevar a cabo el mantenimiento del sistema de gestión de las instalaciones.

La actora invoca que don Donato admite que el sistema funciona y muestra de ello es que el 14 de enero de 2020, la actora recibió de la demandada un email en el que le indicaba que el sistema informático estaba funcionando y la perito admite que el elemento que generaba algún error ha sido sustituido por la apelada.

Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse.

En la vista oral, declaró como testigo don Eloy, Director Técnico de Indertec, empresa que lleva a cabo la gestión del inmueble. Manifiesta que su empresa ejecutó las instalaciones, y ahora se encarga del mantenimiento. Se puso en funcionamiento en 2018, y los ha contratado en varias ocasiones ESTEPAR 2015 S.L., llevan a cabo, a petición de la demandada, un programa de mantenimiento mínimo, el legal. Precisa que todo el sistema de mantenimiento funciona. Hubo unos errores de lectura en los depósitos de agua fría, pero se debe a que necesitan un mantenimiento continuo lo que se comunicó a la propiedad. Han pasado todos los controles y no hay deficiencias. Cuando hay algún problema se lo comunican a Anton. Ellos explicaron a los técnicos de Estepar el funcionamiento del sistema y los formaron sobre el mantenimiento. El sistema de incendios funciona correctamente pero, además, Leroy Merlín quería que todos los avisos del resto del centro y de ellos se comunicaran entre sí y, a su vez, a la central de incendios. Se hizo como se pactó inicialmente. Las instalaciones fotovoltaicas funcionan, si bien hubo un error de lectura en la pantalla. Allí tienen operarios prácticamente las 24 horas. El mantenimiento lo contrató ESTEPAR 2015 SL. Precisa, que un sistema genera problemas por el mero uso de forma continua, como un vehículo, y se van subsanando y reparando.

Doña Martina, empleada de INDERTEC, también en su condición de testigo manifestó que es ingeniero industrial y jefa de montajes. Trabajó en esta obra. Actualmente se encargan del mantenimiento del centro comercial. Les comunicó que había errores en los depósitos de agua fría, y para subsanarlo y conocer el nivel de los depósitos se instalaron unos detectores, pero, al parecer no se usan, aunque ellos los dejaron instalados y calibrados. El sistema de incendios se ejecutó como les indicaron, e intervino un representante de Leroy Merlín que quería conocer el estado de las alarmas y su funcionamiento. El sistema genera mensajes de alarma que se remiten mediante mensajes automáticos y Anton les pidió que lo remitieran a otra dirección de correo electrónico. Ellos tienen acceso telemático al sistema de gestión y pueden acceder remotamente.

Partiendo de las anteriores declaraciones, este Tribunal estima que queda acreditado que el sistema funciona y que los problemas que surgen se van solucionando con normalidad, por lo que no puede hablarse de un funcionamiento incorrecto del sistema de mantenimiento.

QUINTO: Como tercer motivode su recurso la parte demandada reitera la existencia de defectos de ejecución imputables a la contratista.

Alega que la sentencia admite que los defectos de ejecución que se han denunciado han quedado acreditados tanto por el contenido de los informes periciales como porque son admitidos por la actora.

En la audiencia previa la demandada manifestó que la actora había realizado reparaciones pero que no podía precisar el alcance; por su parte, el testigo Jorge, empleado de la demandante, admite filtraciones. El testigo Benjamín admite que hay filtraciones en el sótano si bien algunas las causó Leroy Merlin.

El perito de la actora Sr. Benedicto valora los daños en 16.126,07.-€. La perito Sra. Ángeles los cifra en 638.324,91.-€. Los dos coinciden en los defectos, excepto, los de la fachada pero que son visibles en las fotos del informe de la Sra. Ángeles.

El juez acoge la pericial de la Sra. Ángeles, pero se equivoca al hacer uso de la facultad moderadora del artículo 1.103 del CC, pues debe analizar y valorar cada uno de los desperfectos detectados.

Y, en todo caso, es la actora la que debió acreditar qué es lo que había reparado y su importe, pero el juez estima probado que no se sabe lo que ha reparado ni su importe, por lo que no cabe realizar una reducción genérica y, si considera que algunos defectos no son imputables a la constructora debió precisar qué defectos eran y por qué. Pero no basta con hacer afirmaciones genéricas, pues no se ha demostrado la existencia de defectos imputables a Leroy Merlin. La falta de acreditación de todos estos extremos no puede perjudicar a la demandada que ha probado que existen tales daños.

El juez reduce la indemnización a 200.000.-€ sin justificar nada.

La parte apelada oponeque la generalidad de los defectos carecen de trascendencia, pues la reparación de la mayoría de ellos, individualmente, no alcanza los 1000.-€

Esta Sala consideraque el recurso debe estimarse en parte.

Consideramos que asiste la razón a la parte apelante dado que, acreditado, por los diversos informes periciales, la existencia de defectos en la construcción, si la actora sostiene que los ha reparado a ella incumbe la carga de acreditarlo, dado que, como dispone el artículo 413 de la LEC:

"Influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo. Satisfacción extraprocesal. Pérdida de interés legítimo.

1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.

2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22.

Concretamente, en el presente caso, las dos partes admiten que han existido tales reparaciones, pero la carga de probar tales extremos corresponde a la actora, que es quien lo ha realizado pues, de ser cierto, determinarían la extinción, total o parcial de su obligación de reparar ( art. 217.3 de la LEC), y por tanto, no procedería compensación alguna.

Del mismo modo, si ostentando la condición de constructora, algunos defectos son imputables a la intervención de terceros, empresas independientes, debió hacerlo constar expresamente.

LOS DEFECTOS que se han acreditado son:

A- FISURAS EN PARAMENTOS INTERIORES Y EN UN ASEO PARA PERSONAS CON MOVILIDAD REDUCIDA.

La pericial actora no estima acreditadas tales fisuras en paramentos interiores pues nada se concreta. Únicamente admite como ciertas las del aseo para personas con movilidad reducida, que limita a 4 piezas de alicatado y a la necesidad de revisar la junta de dilatación que allí se ubica.

La parte apeladarefleja la existencia de fisuras en varios paramentos y en el alicatado del baño, que lo imputa a la existencia de elementos demasiado rígidos en las uniones.

B.- FISURACIONES EN FACHADA.

La parte actora alega que tales fisuraciones aparecen en diversas fichas confeccionadas por la demandada pero que, comprobadas, todas ellas han sido reparadas.

La perito de la demandada sí que aporta fotografías en las que aparecen fisuraciones en la fachada número 10, junto al local de The Phone House, y precisa que se han reparado en varias ocasiones pero se han vuelto a producir y se debe a la confección de las uniones con materiales excesivamente rígidos.

C.- FILTRACIONES AGUAS PLUVIALES:

Las mismas se producen en juntas de dilatación, sumideros, caja de la escaleras mecánicas, pasos de instalaciones, patinillo de instalaciones y juntas constructivas.

El perito de la parte actora considera que la mayor parte son debidas a la inadecuada solución adoptada para el desagüe , puntualizando que casi todas se han reparado, quedando una parte menor sin reparar.

La perito de la parte demanda concreta las filtraciones que aparecen por las juntas de dilatación de la losa que cubre el aparcamiento subterráneo, las que aparecen por las juntas de los forjados de la terraza y las que surgen por dos fisuras del forjado y fija como causa el defecto de ejecución del sellado, detallando y analizando todas ellas, reflejándolas en las múltiples fotografías.

Añade, que ha tenido noticias de que, desde enero de 2020, se han reparado diversas filtraciones, pero la reparación no ha sido comunicada a ESTEPAR, por lo que no ha podido analizar la adecuación técnica de las mismas, si bien, estima algunas inadecuadas. También puntualiza que no se han reparado los daños.

D.- DAÑOS POR ACUMULACIÓN DE AGUA CAUSADOS POR LA INSUFICIENTE PENDIENTE DEL PAVIMENTO DE ALGUNOS HUECOS DE ESCALERAS EXTERIORES.

El perito de la parte demandante estima que tales deficiencias no están concretadas con claridad y por ello no pueden examinarse correctamente, si bien precisa que en el proyecto únicamente se hablaba de una solera continua fratasada, y nada decía sobre su impermeabilización.

La parte demandada, parece referirse a ellas en el punto 5.1.12

E.- AUSENCIA DE RIEGO AUTOMÁTICO EN ALGUNAS JARDINERAS.

La actora sostiene que todas las jardineras gozan de riego automático, excepto las construidas fechas antes de inaugurar el centro comercial, respecto de las que la dirección facultativa no estableció ningún sistema de riego.

La demandada únicamente recoge una de las jardineras ubicada en el apeadero.

F. DEFECTO ESTÉTICO EN FACHADA.

La parte actora sostiene que no se concreta donde se halla dicho defecto.

La parte demandada recoge, en el punto 5.1.14. el fallo de ejecución del remate de una de las esquinas de fachada en planta segunda. Sostiene que no se ejecutó correctamente porque algunas placas no se recortaron, como se aprecia en las fotografías incorporadas al informe.

G.- PRESENCIA DE DOS CARTELAS QUE ES NECESARIO ELIMINAR.

Se hallan ubicadas en la salida de evacuación del local en la zona de los cines, pero la actora estima que no se pueden eliminar pues son un elementos estructural.

La demandada considera que son una manifestación de la incorrecta ejecución y acabado de la fachada.

H.- AUSENCIA DE INSTALACIÓN DE UN COLLARÍN INTUMESCENTE Y DE UN TRAMO DEL CONDUCTO DE EXTRACCIÓN DE UNO DE LOS LOCALES.

La parte demandada estima que no se halla debidamente detallado, si bien, de ser cierto, su colocación supondría 280.-€

I.- AUSENCIA DE SUELO EN 2 PLANTAS DE LOS PATINILLOS, NECESARIO PARA EFECTUAR LAS LABORES DE MANTENIMIENTO.

La parte actora sostiene que se colocaron todos aquellos que indicó la dirección facultativa, los que eran estrictamente necesario y ahora ha cambiado de criterio, pretendiendo que se coloquen en todos los patinillos, por lo que rechaza que se trate de un defecto u omisión.

La demandada, en el punto 5.1.16 destaca la ausencia de 2 forjados de planta en los patinillos, indicando que la demandante dejó sin instalar los forjados metálicos aunque, añade, posteriormente contrató a una tercera empresa que los colocó, si bien, sigue faltando uno, como aparece reflejado en las fotografía.

J.- PRESENCIA DE ÓXIDO EN TODAS LAS ESCALERAS EXTERIORES.

La parte actora admite la deficiencia, precisando que tiene su origen en un defecto en el diseño de la plancha doblada en el que se apoyan las personas al subir.

La demandada considera que este defecto se debe a una aplicación incorrecta del tratamiento antioxidante que debió darse a las zancas.

K.- EXISTENCIA DE ZONAS DEL PAVIMENTO CON PENDIENTE INADECUADA.

La pericial de la parte actora admite la existencia del problema atribuyéndolo a un incorrecto diseño de la red de evacuación de aguas pluviales.

La perito de la parte demandada considera que esta deficiencia se produce en dos zonas, una en el solado de la planta baja y otro en la planta segunda, por ser las pendientes inadecuadas, y que se debe a la mala ejecución del solado.

L.- INADECUADA EJECUCIÓN DE LA REPARACIÓN DE UNA GRIETA EN EL FIRME DE HORMIGÓN DEL APARCAMIENTO.

Invoca la actora que la demandada no ha precisado a qué deficiencia se refiere, probablemente a una que se reparó provisionalmente pero que aún está por concluir

M.- PRESENCIA DE MANCHAS EN EL ACABADO DE UNO DE LOS BANCOS DE HORMIGÓN.

La actora alega que hay dos tipos de bancos y considera que las manchas se refieren a los fabricados in situ y deben ser manchas de suciedad.

La pericial de la parte demandada indica que se refiere a las existentes en los bancos fabricados in situ y que son defectos de ejecución que no se han subsanado

N.- MANCHAS EN UNO DE LOS PANELES DE ACERO DE LAS ESCALERAS MECÁNICAS DE LA PLAZA

El perito de la parte actora precisa que se trata de la escalera situada frente al bloque 3 del centro de locales. Y se ha producido por el uso de un producto corrosivo que puede limpiarse

La parte demandada lo califica de defecto de acabado.

O.- AVERÍA EN EL RIEGO AUTOMÁTICO DE JARDINERAS.

Sostiene el perito de la actora que es un problema de mantenimiento porque algunos camiones pueden pisar las conducciones de riego.

La perito de la parte demandada considera que las jardineras no están operativas al parecer porque se dañaron los conductos durante el hormigonado.

P.- PRESENCIA DE MANCHAS EN LA CARA INFERIOR DE LA LOSA DE LA PLANTA BAJA.

Según el perito de la actora, surgen por las filtraciones y sería suficiente un pulido del hormigón.

La perito de la parte demandada estima que se deben a una falta de remate tras el desencofrado.

Q.- EXISTENCIA DE ÓXIDO EN UNA ESCALERA DE MANTENIMIENTO:

El perito de la parte actora sostiene que parecen pequeños defectos que han podido surgir por golpes o rozaduras. En todo caso, se trataría de defectos de acabado. Estaría fuera del periodo de garantía.

La perito de la parte demandada estima que se deben a la aplicación incorrecta del tratamiento antioxidante.

R.- FALTA DE REMATE DEL HORMIGON DE ALGUNAS ESCALERAS INTERIORES.

Se trata de una deficiencia puntual según el perito de la actora.

S.- FILTRACIONES LOCALIZADAS EN EL REMATE PERIMETRAL DEL HUECO DEL APEADERO.

Ha existido una modificación del mismo, y el problema surge por un incorrecto diseño de la red de general de recogida de aguas pluviales.

T.- FILTRACIONES EN EL ENCUENTRO ENTRE LA FACHADA VENTILADA Y EL APLACADO EN PLANTA BAJA.

Según el perito que ha emitido informe a instancias de la parte demandante se producía una filtración que ha sido reparada.

U.- INOPERATIVIDAD DEL SISTEMA DE DRENAJE DE ALGUNAS JARDINERAS EXTERIORES.

El perito que emitió informe a instancias de la parte demandante precisó que todas las jardineras tiene drenaje, excepto las que se construyeron en último lugar, en las que no se estableció ningún sistema porque la dirección facultativa nada les indicó sobre el sistema de riego automático ni el de drenaje.

V.- ROTURA DE ALGUNOS TRAMOS DE LA REJILLA DE LOS SUMIDEROS .

Según explica el perito de la parte demandante, la dirección facultativa y la oficina técnica de la promotora modificaron los criterios sobre la canaletas. Y que al acceder a la zona vehículos etc., se han podido romper las rejillas.

La parte demandada, en prueba pericial, destaca que no se colocaron las rejillas inicialmente proyectadas y por eso se han roto las instaladas.

X.- AUSENCIA DE LA EJECUCIÓN DE 4 IMBORNALES.

El perito que ha emitido informe a instancias de la parte demandada indica que se refiere a que en algunas zonas se eliminaron las canaletas como consecuencia de la modificación del sistema de recogida de agua.

Y.- MANCHAS DE ESCORRENTÍA PRESENTES EN LOS CANTOS DE FORJADO.

El perito de la parte actora admite la existencia del defecto que considera que se han originado por el propio diseño del edificio.

LA PARTE DEMANDADA, EN SU INFORME TAMBIÉN NOS HALBA DE:

1.- DEFECTOS DE ACABADO EN LA SALIDA DE LAS ESCALERAS DE EMERGENCIA, puesto que no se concluyeron.

2.- LAS FILTRACIONES EN EL LOCAL 'THE JUMPER'por incorrecta ejecución de la instalación de la pletina en el encuentro entre la fachada ventilada y la carpintería metálica, que se debe a no colocar la correspondiente pletina.

3.- EL DESPRENDIMIENTO DEL TAPAJUNTAS EN LA CARPINTERÍA METÁLICA por una incorrecta ejecución.

4.- ROTURA DE BALDOSAS por la incorrecta ejecución de las juntas de dilatación.

5.- FILTRACIONES EN EL LOCAL DE PORCELANOSAque Becsa ha reparado varias veces sin éxito. Y que se debe a un defecto de ejecución en el recibido de la carpintería metálica.

6.- FILTRACIONES EN EL LOCAL THE PHONE HOUSEoriginadas por un defecto de ejecución del sellado de la junta de dilatación del forjado.

7.- FILTRACIONES EN LAS JARDINERAS DE LA PLANTA SÓTANO y que se debe una incorrecta impermeabilización de las mismas.

SEXTO: En la vista oral, compareció el perito don Jorge, arquitecto superior, quien emitió informe a instancias de la mercantil BECSA SAU, parte actora.

Se le exhibe el anexo 7, que es un plano, respecto del que sostiene que no coincide con lo realmente ejecutado. En él aparece una fachada ventilada completa y, en la realidad, se ha ejecutado una fachada en parte aplacada. Considera que no se explicó la ejecución del paso de una parte a la otra. Únicamente se dice que se coloque un babero y, como tal, puede hacerse de muchas maneras. En la obra se colocó un babero, una tela que saca el agua de la parte interior a la exterior. Las filtraciones se producen porque un dintel estaba sin sellar, y porque no se contrató con la demandante un muro completo, sino el ladrillo y el revestimiento exterior, sin elemento hidrófugo interno, para que después, cada arrendatario lo remate adaptándolo a sus necesidades, pero algunos arrendatarios se han limitado a pintar el muro.

Además, se retiraron algunos elementos de las fachadas para colocar los carteles y picaron los aislamientos, y eso pudo generar filtraciones. En la fachada ventilada se dejan huecos para el paso del agua.

Sobre las impermeabilizaciones en el garaje, destaca que se han colocado en el pavimento varias cubiertas por los distintos establecimientos y para ello se hacen taladros lo que perjudica la impermeabilización. Para impermeabilizar se coloca una tela continua, y al taladrar se rompe y penetra agua y lo más probable es que salga por la junta de dilatación. Por ello, no es la junta de dilatación la que esta mal ejecutada.

En el local destinado al aparcamiento superior se modificó el sistema de recogida de aguas, tirándolas a la calle. Para regular las plazas de aparcamiento se formaron unos desagües que, en la práctica, no se limpian y ello provoca la acumulación de las aguas.

Las filtraciones en las escaleras y en la rampa norte, sabe que se han reparado y, durante la pandemia se han realizado más reparaciones; la gran mayoría de las filtraciones están reparadas.

La diferencia entre el importe de las reparaciones que establecen los dos peritos, cree que se debe a que la parte demandada los ha aumentado deliberadamente.

En el apartado 2 del dictamen, indica que visitó el inmueble con el jefe de obras de BECSA SAU, y no acudió con ningún representante de la propiedad. Acudió con un listado de desperfectos confeccionado por ESTEPAR 2015 SL. El jefe de obras de BECSA SAU simplemente le acompañó. No pudo acceder a algunos locales concretos pero a otros sí.

En el informe se recogen las reparaciones de las filtraciones, en las pág. 25 y ss, con una tabla, redactada por el perito.

SÉPTIMO: En la vista oral compareció la perito doña Ángeles, arquitecto superior. Precisa que ella, ante el estado que presenta la obra no hubiese firmado el certificado final de la misma. El monto de las obras para reparar las humedades es muy elevado, y las humedades constituyen el principal problema del edificio. Son defectos de ejecución puntuales. Las soluciones adoptadas en algunos puntos han fallado. En algunas zonas las pendientes ejecutadas han sido las adecuadas y en otras no.

Respecto del informe presentado, sabe que en el último periodo se han realizado algunas reparaciones e intervenciones, pero sin avisar a la propiedad, por ello desconoce lo que se ha reparado y si la solución adoptada es correcta. Ella ha visitado recientemente el centro comercial y ha constatado que en los puntos en los que se dice que se habían realizado reparaciones, tras las últimas tormentas, han vuelto a aparecer las humedades.

En el anexo 7 obra un plano que se lo facilitó la propiedad, pero no recuerda qué persona concreta. El plano citado no se halla en el proyecto original. Se estableció un sistema para que el agua fuese expulsada, pues era una fachada ventilada, pero el sistema ha fallado en algunos puntos.

En general la obra ejecutada funciona, más o menos, pero en algunos puntos las soluciones constructivas han fallado desde el inicio, pues la obra tiene un año.

Considera que los locales se deben entregar en bruto para que los operadores los terminen, pero estima que las humedades que han aparecido en algunos locales tiene su origen en la incorrecta impermeabilización del inmueble ya que han aparecido en diferentes locales, ocupados por operadores distintos y que han dado un acabado desigual al local, por lo tanto la causa no puede estar en el acabado ejecutado por los ocupantes del mismo.

No se puso en contacto con personal de BECSA SAU cuando hizo la visita.

En la parte superior del aparcamiento abierto, se han realizado perforaciones para colocar una zona destinada al estacionamiento de bicicletas, una carpa para los carros de compra, etc. Estas plataformas pueden perforarse. En su examen no ha visto relación alguna entre las zonas perforadas y las humedades, para ella, las humedades tiene su origen en la incorrecta ejecución de las juntas de dilatación y el encuentro con petos, etc.; no ha comprobado las perforaciones, pero no advierte ninguna relación entre las obras y la ubicación de tales elementos y las humedades. Las humedades no tiene relación con las perforaciones. En este caso se ve claramente que el agua entra por las juntas de dilatación. Ha podido comprobar cómo algunas reparaciones no han funcionado. Se han colocado unas bandejas que no sirven.

OCTAVO: Valoración de la prueba de los daños. Prueba pericial

En el presente caso, cobra especial relevancia la prueba pericial. Sobre este punto, consideramos adecuado traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015, Roj: STS 5619/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5619, Nº de Recurso: 2006/2013 Nº de Resolución: 702/2013, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ relativa a la valoración de la dicha prueba:

"TERCERO. Decisión de la Sala. [...]

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2. La Sala en sentencia de 27 de diciembre de 2010 , que es citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010 , indica que este sistema normativo pretende que: ' en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC , en su redacción vigente por razones temporales'.

3. Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria

4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'."

NOVENO: Valoración prueba sobre daños y desperfectos que presente la obra.

1.- Como destaca el juzgador de instancia el primer problema que se suscita es el de las valoraciones de los daños que realiza cada uno de los peritos, puesto que si bien ambos admiten, esencialmente, los mismos desperfectos, mientras para el perito señor Benedicto el importe de la reparación de todos los deterioros asciende a 16.126,07.-€ para la señora Ángeles el importe de la reparación se eleva a 638.324,91.-€; lo que resulta incomprensible, y dificulta la resolución del litigio, pues no se pide la condena a reparar, sino una compensación entre el importe que se adeuda por ejecución de la obra y la cantidad necesaria para reparar las deficiencias.

Ahora bien, dada la exhaustividad del informe, el detalle e ilustración de los desperfectos, el análisis de las causas y las soluciones propuestas optamos por acoger el informe que realiza la señora Ángeles, elaborado a instancias de la parte demandada, conforme realiza el juzgador de instancia.

2.- En segundo lugar, hemos de indicar que la carga de probar las reparaciones que ya se han efectuado, como elemento que extinguiría la obligación de reparar, al amparo del artículo 217 de la LEC, corresponde a la demandante, y en las actuaciones consideramos que no se ha precisado qué reparaciones se han realizado, cuándo ni cómo se han llevado a cabo. Únicamente, el sr. Jorge realiza un listado de desperfectos, al folio 25 y ss., en algunos habla de reparación y de segunda reparación, y en otros de pendiente de reparación, etc., pero este listado no puede considerarse como una exhaustiva relación de los desperfectos que se han reparado y el modo en el que se ha realizado.

Pero, pese a ello, no podemos ignorar que la perito que ha emitido informe a instancias de la parte demandada ha reconocido que se han efectuado reparaciones durante el año 2020, si bien puntualiza que revisó el inmueble antes de la ratificación de su informe en la vista oral, pues en fechas próximas se habían producido lluvias, y constató que algunas reparaciones no habían funcionado ya que las humedades habían vuelto a aparecer.

3.- .- En tercer lugar, queremos destacar que la pericial de la parte demandada expresamente admite que las soluciones constructivas adoptadas en la ejecución de la obra, en la mayoría de los casos han funcionado, si bien han fallado en algunos puntos, debido a una incorrecta ejecución.

4.- Que el mayor desperfecto que presenta la obra es el de las humedades, sobre todo en la zona del aparcamiento. La perito señora Ángeles considera probado que el agua entra por las juntas de dilatación y por los encuentros con los muros verticales. También, respecto de las humedades en la fachada, considera que las humedades que surgen en los locales no se debe a que los operadores de los mismos no hayan terminado correctamente su local, ya que hay zonas con humedades que afectan a varios locales pese a que cada operador ha adoptado por una solución diferente.

5.- Como destaca el juzgador de instancia, algunas deficiencias que se observan no son fruto de una defecto en la ejecución sino que tiene su origen en el diseño de la obra y, por lo tanto, no son imputables al constructor

Llegados a este punto, si bien, como hemos indicado, consideramos que es la parte actora la que debe acreditar las reparaciones efectuadas, que las mismas han dado sus frutos, y que algunas deficiencias no le son imputables, extremos que no ha realizado de forma clara y precisa, como ya hemos indicado, la demandada ha admitido tales reparaciones y, si no tomásemos en consideración este extremo, generaríamos un enriquecimiento injusto puesto que indemnizaríamos, mejor dicho, compensaríamos, a la demandada en el importe de unas reparaciones que ella admite que, al menos en parte, ya se han ejecutado.

Ante la tesitura de tener que determinar dichas cantidades, nos inclinamos por acudir al folio 60 del informe pericial de la señora Ángeles y fijar el importe de la indemnización únicamente en la suma matemática de los 33 capítulos enunciados en el apartado de desperfectos, que arroja la suma de344.038,14.-€prescindiendo del porcentaje de pérdidas de rendimiento, y los pagos efectuados a CASMON SL.

A esta suma se la agregarán únicamente, las siguientes partidas:

a) El 19% de beneficio industrial, lo que arroja la suma de 65.367,24 y el total de 409.405,28

b) El IVA. Así, 409.405,28.-€, incrementado en el 21% de IVA arroja 85.975,13.- y la cantidad total de 495.380,411-€

c) La Tasa ICIO y Tasa por prestación de servicios urbanísticos que asciende al 4% del Presupuesto de Ejecución Material (344,038,14.-€) lo que asciende a 13.761,52.-

d) Los honorarios profesionales que ascienden al 5% del Presupuesto de ejecución material, incrementados en el 21% de IVA. 17.201,907, que aplicado el 21% que supone 3.612,4.-€, arroja la suma total de 20.814,307.-€

Por todo ello, se determina la suma a la que asciende la reparación en la cantidad de 529.956,227.-€(salvo error u omisión)

DÉCIMO. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA QUE REALIZA LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE ACTORA.

En primer lugarla parte se opone a la valoración de los informes periciales y a las consecuencias derivada de la misma: la moderación y la compensación judicial.

La parte invoca que la existencia de valoraciones contradictorias en los informes periciales es algo común y la jurisprudencia ha fijado los criterios que pueden servir de orientación.

El juzgador de instancia parte de la pericial de la Sra. Ángeles sin razonar porqué. Y la partida más elevada se basa en un plano que su autor no lo ha reconocido como propio. Omite cualquier referencia al informe redactado por el Sr. Jorge; en la pericial de la Sra. Ángeles se incluyen defectos que inicialmente no se hicieron constar y otros que carecen de relevancia. Se admite que algunos defectos ya han sido corregidos. Algunos defectos no son imputables a la actora.

La parte apelada invocaque el juzgador de instancia ha diferenciado entre los defectos constructivos que considera acreditados y la valoración de la reparación de tales defectos, y que dicha cantidad debe ser objeto de compensación.

Hace hincapié en que correspondía a la parte demandante acreditar qué defectos ha reparado después de interpuesta la demanda y, al no hacerlo, ella debe asumir las consecuencias.

Estima acertado el criterio del juzgador de instancia que opta por partir de la pericial elaborada por doña Ángeles.

Decisión de la Sala. Sobre este extremo, nos remitimos a lo plasmado en la fundamentación anterior cuando analizamos la valoración de la prueba, concretamente, la valoración de la prueba pericial, puntualizando que la perito señora Ángeles, ha determinado las deficiencias analizando el inmueble y examinando todos y cada uno de los desperfectos, pues, en el presente caso.

Además, debemos recordar, que no estamos analizando si existen discrepancias entre el proyecto y la obra ejecutada, sino si la obra efectivamente ejecutada presenta deficiencias.

Cómo segundo motivode su recurso, invoca la parte actora que la sentencia estima que no procede aplicar los intereses de la Ley 3/2004 desde la fecha de la constitución en mora, mediante el burofax de 3 de septiembre de 2019, por haberse fijado judicialmente la cantidad que cantidad a para, y que ello supera a una mera operación aritmética.

La parte apeladadestaca que con esta petición, la parte está modificando su pretensión inicial pues solicitó el devengo de los intereses desde la respectiva fecha de cada una de las certificaciones de obra reclamadas, tanto de las pagadas con retraso, como de las impagadas.

Decisión de la Sala: Este motivo debe ser igualmente desestimado.

Siendo cierto que la petición que ahora formula la parte es distinta a la que plasmó en su escrito de demanda, dado que, en todo caso, la suma reclamada sería menor a la que allí se indicó, no existiría obstáculo procesal alguno para acogerlo.

Pero, en este punto, compartimos los razonamientos del juzgador de instancia puesto que procede la compensación, ya que la actora venía obligada a reparar los desperfectos o pagar su reparación desde la entrega de la obra, y ha sido necesario el procedimiento para fijar la cantidad que debía percibir, por tanto, es acertado fijar los intereses de la Ley 3/2004 desde la interpelación judicial.

UNDÉCIMO: Por todo lo expuesto debemos concluir con la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTEPAR 2015 SL y la desestimación de la impugnación de la sentencia que realiza BECSA SAU ambos contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2020, y dadas las dudas de hecho y de derecho que presenta la cuestión debatida no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTEPAR 2015 SL, contra la Sentencia de fecha 13 de octubre de 2020 dictada en los autos número 1745/2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por vía de impugnación contra la misma resolución formulada por la representación BECSA.

REVOCAMOS EN PARTEla citada resolución y establecemos que los daños que presenta el complejo se fijan en 529.956,227.-€

ESTIMAMOSla demanda interpuesta por BECSA SA contra la mercantil ESTEPAR 2015 SL condenando a la demandada al pago de la suma de 1.162.481,97.-€

ESTIMAMOS EN PARTEla compensación pedida por ESTEPAR 2015 SL fijando que los daños que presenta el inmueble se fija en 529.956,227.-€

Por tanto, condenamos a ESTEPAR 2015, SL. a que pague a BECSA SAU la suma de 632.525,74.-€.

Esta cantidad devengará los intereses que establece la Ley 3/2004 desde la fecha de la interpelación judicial.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, atendiendo a la cuantía, y recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.