Sentencia CIVIL Nº 377/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 396/2022 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 396/22

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Albacete

Proc. Ordinario Defensa Competencia 301/19

APELANTE: TRANSROMA ALBACETE, S.L., HORMIGONES SANA ANA, S.A. y HORMIGONES EDUARDO MORENO ORTIZ, S.L.; MAN TRUCK & BUS, S.E.

Procurador: MARÍA TERESA AGUADO SIMARRO, RAFAEL ARRÁEZ BRIGANTY

S E N T E N C I A NUM. 377/2022

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete a quince de julio de dos mil veintidós .

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Ordinario Defensa Competencia 301/19, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Albacete y promovidos por TRANSROMA ALBACETE, S.L., HORMIGONES SANTA ANA, S.A. y HORMIGONES EDUARDO MORENO ORTIZ, S.L. contra MAN TRUCK & BUS, S.E.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2.022 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron ambas partes demandante y demandada.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 7 de julio de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Estimando parcialmente la demanda instada por la Procuradora Dª María Teresa Aguado Simarro, en nombre y representación de TRANSROMA ALBACETE SA, HORMIGONES SANTA ANA SA y HORMIGONES EDUARDO MORENO ORTIZ SL, contra MAN TRUCK & BUS AG, representado por el Procurador D. Rafael Arráez Briganty, debo condenar y condeno a la parte demandada al abono a la parte actora, en concepto de indemnización por daños, del cinco por ciento del precio de cada uno de los camiones relacionados en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, más los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de adquisición. No se hace expresa imposición de costas.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por ambas partes demandante y demandada, representadas por medio del Procurador Sra.. Aguado Simarro TRANSRROMA ALBACETE, S.L., HORMIGONES SANTA ANA, S.A. y HORMIGONES EDUARDO MORENO ORTIZ, S.L. bajo la dirección del Letrado D. Jaime Concheiro Fernández; y por el Procurador Sr. Arráez Briganty MAN TRUCK & BUS, S.E. bajo la dirección del Letrado Sr./a. García Goméz, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por las mismas se presentaron en tiempo y forma ante el Juzgado de instancia escritos oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ABELLAN TARRAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interponen, por las representaciones de la demandante, 'TRANSROMA ALBACETE SA, HORMIGONES SANTA ANA SA y HORMIGONES EDUARDO MORENO ORTIZ SL' y de la demandada, 'MAN TRUCK & BUS AG', sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en el procedimiento ordinario de Defensa de la Competencia 301/19.

Dicha resolución estimó parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de aquélla y condenó a ésta a abonarle, en concepto de indemnización por daños, el equivalente al cinco por ciento del precio de adquisición de cada uno de los camiones con matrículas .... YVS , .... PCQ, .... WHF y .... RHY , más los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de adquisición, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Con la demanda se pretendía la condena de la demandada al pago de una indemnización por el comportamiento descrito en la decisión de la Comisión Europea AT.39824, de 19.7.2016, que condenó a la misma, junto con otras cinco empresas del sector, por infracción del art 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), en un proceso de conformidad, por conductas anticompetitivas en la comercialización de camiones medianos y pesados, desarrolladas desde el 17.1.1997 hasta el 18.1.2011.

Se solicitó, con carácter principal, una indemnización de 86.740,76 euros por el exceso de precio pagado por los camiones como consecuencia de las conductas aludidas, más los intereses desde la interposición de la demanda, o subsidiariamente desde la sentencia, y con carácter subsidiario se interesó la condena de la demandada como responsable de los daños que resultasen acreditados tras las pruebas periciales practicadas, al pago de las cantidades que se deriven de la prueba practicada, así como de los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia, condenando además a la demandada al abono de las costas causadas.

Frente a este pretensión, la demandada opuso la excepción de falta de legitimación activa, por no acreditarse por la actora ni el pago del precio de adquisición de los vehículos en su totalidad ni por ende su condición de propietaria de los mismos.

Igualmente, alegó que el art. 1.902 CC es la única disposición jurídica que ha de aplicarse, y no la Directiva 2014/104, implementada en nuestro Ordenamiento por el RDL 9/2017, con posterioridad a los hechos.

También opuso la prescripción de la acción ejercitada, ya que el primer requerimiento extrajudicial que se le realizó fue, en todo caso, posterior al 19 de julio de 2017.

Se opuso también en cuanto al fondo, alegando que las conductas contempladas en la Decisión no prueban la existencia de un daño ni éste se puede presumir, y que la demandante no ha acreditado la concurrencia de ninguno de los requisitos necesarios para que prospere una acción de daños derivados de un ilícito concurrencial.

Subsidiariamente argumentó que la demandante había trasladado aguas abajo cualquier sobreprecio.

En la sentencia apelada se desestimaron las excepciones de falta de legitimación activa y prescripción, y se entendió que la Decisión sí que se refería a conductas anticompetitivas afectantes al precio de venta de los camiones en España, y generadoras por lo tanto del daño por el que se reclama, entendiendo, a la hora de cuantificarlo, que el informe pericial econométrico de la demandante generaba algunas dudas, lo mismo que el de la demandada, por lo que se optó por la fijación judicial, siguiendo lo resuelto por algunas Audiencias Provinciales, considerando además no acreditado que el actor haya repercutido a sus clientes o a los adquirentes de sus camiones de segunda mano, el sobreprecio pagado por él al adquirirlos nuevos.

Para la fijación judicial del daño, que debía repararse por aplicación del art. 1.902 del Código Civil, la Sra. magistrada juez optó por la estimación del perjuicio en un 5% del precio de cada camión, en línea con la horquilla (de entre el 5 y el 10%) que se viene considerando por otros juzgados y tribunales, apuntando que el informe Oxera, encargado por la Comisión en 2009, insiste en que en el 93% de los cárteles ha existido sobreprecio.

Fijó el daño en el 5% (valor inferior de la horquilla considerada) por entender que la parte actora no ha recreado con fiabilidad el mercado en que se adquirió cada camión si no hubiera habido infracción.

SEGUNDO:Con el recurso de apelación primero, interpuesto en nombre y representación de la demandante, se denuncia (1) error en la valoración de la prueba; (2) vulneración del derecho a la reparación integral del daño; (3) infracción del art. 101 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; (4) infracción del artículo 72 de la ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño; (5) infracción de la DA 2ª del Real Decreto-Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad; y (6) infracción del artículo 1.902 del Código Civil.

Con el recurso de la demandada, se alega:

1) que la sentencia ha reconocido indebidamente legitimación activa a la actora,

2) que dicha resolución debería haber declarado prescrita la acción

3) que no resulta posible presumir que la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, Asunto AT.39824-Camiones, que consistió principalmente en un intercambio de información sobre precios brutos, llegara a producir un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales.

4) que no resulta de aplicación la doctrina 'ex re ipsa'

5) que la controversia debe ser resuelta atendiendo al artículo 1.902 del C.c. y a las normas de la carga de la prueba, que la actora ha incumplido, pues no ha aportado un informe pericial que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada , sobre la base de datos contrastables y no erróneos. Por ello debería haberse desestimado la demanda, al no demostrar la actora ni la existencia ni la cuantía del daño.

6) que la sentencia ha ignorado la cuantificación alternativa planteada en el informe pericial de esa parte, el informe Compass Lexecon, conforme al cual no existe evidencia de que la conducta anticompetitiva hubiera afectado a los precios de venta a clientes finales.

7) que la sentencia apelada ha infringido el artículo 218.2 de la Lec, dado que la cuantía del pretendido perjuicio, el 5%, ha sido determinada de forma arbitraria.

TERCERO:Todos esos motivos se analizarán a continuación siguiendo el orden procesalmente lógico.

Respecto a la prescripción, en la sentencia apelada se explica que la Comisión adoptó su Decisión en fecha de 19 de julio de 2016, fecha en la que se publicó una nota de prensa que informaba sobre la imposición de la sanción, la infracción que la motivaba y la identidad de los infractores, sin un detalle particular de ninguna de estas cuestiones, y que la publicación de la versión no confidencial de la Decisión se produjo en fecha de 6 de abril de 2017, siendo esta fecha a la que ha de estarse para considerar que se dio un conocimiento preciso de la duración de la infracción y de la identificación de los responsables, haciéndose además un resumen en el Diario Oficial de la UE.

Sobre esa base, y teniendo en cuenta que el envío de las reclamaciones que constan en las comunicaciones a que se refiere el documento nº 8 de la demanda, fechadas entre marzo de 2018 y marzo de 2019, se acreditaba mediante el documento siguiente, consideró interrumpida la prescripción de un año a la que se refiere el art. 1968,2º del Código Civil.

La demandada, sin negar en su recurso la remisión de las comunicaciones y su recepción, niega que las mismas tuvieran eficacia para interrumpir la prescripción, porque los camiones objeto de reclamación no fueron debidamente identificados.

A ello hay que contestar que en la carta remitida por los letrados del demandante a la demandada, se indicó expresamente que servía para interrumpir cualquier plazo de prescripción que pudiera existir para la reclamación de la reparación de daños y perjuicios causados por la conducta infractora o del enriquecimiento injusto experimentado en detrimento de los remitentes, en relación con los vehículos de todas las marcas afectadas por el cártel y señaladas por la Comisión, por lo que era clara la voluntad interruptora de la prescripción.

Por tanto, es procedente la confirmación de lo resuelto en la sentencia apelada en cuanto a la prescripción.

CUARTO: Seguidamente cabe referirse a la normativa aplicable.

La demandada cuestiona la aplicabilidad retroactiva de la Directiva de Daños a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, o para determinar los presupuestos de acciones de daños consecutivas a la Decisión, adoptada durante el período de transposición de la Directiva.

Cuestiona también que, al amparo del art. 1.902 del Código Civil, se haya presumido la existencia del daño y la relación de causalidad entre las conductas sancionadas y el daño, y que se haya procedido a la estimación judicial del daño.

Por su parte, la demandante denuncia la infracción del derecho a la reparación integral del daño y los arts. 101 del Tratado de Funcionamiento de la UE y 72 de la Ley de Defensa de la Competencia, de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño, e incluso del art. 1.902 del Código Civil.

De entrada, hay que decir que la sentencia recurrida no aplica retroactivamente la Directiva, sino que se apoya en el art. 1902 del Código Civil tal y como era interpretado en casos similares por el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El problema fundamental es determinar si es posible aplicar la presunción del art. 76 LDC , que es transposición del art. 17.2 de la Directiva, y la facultad de estimación judicial del perjuicio, del art. 17.1 de la Directiva, recogida en el art. 17.2 de la norma nacional.

Esta posibilidad ha de rechazarse, como también la aplicación del principio de interpretación conforme.

Ninguno de los principios de Derecho comunitario atinentes a la aplicación de las Directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación.

Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas.

Pero lo anterior no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan, -en cuanto a la realidad del daño y su cuantificación-, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. No existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1.902 del Código Civil , como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar).

Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage , C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Así lo recuerda la reciente sentencia C-882/19, Sumal , de 6.10.2021 . Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1.902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

La presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusoria de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1.902 C.c. en el contexto de las acciones de daños, sin necesidad de una norma positiva que expresamente lo proclame, por las siguientes ocho razones:

a) porque el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por infracciones del Derecho de la competencia es consecuencia de la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , ('norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes de que las normas nacionales, -el art. 1.902-, no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE como consecutivo a las infracciones en materia de competencia, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante);

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio enlas demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales;

e) la Guía Práctica reiteraque estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurtde 2004, el Libro Verdede 2005, y el Libro Blancode 2008;

f) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1.902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas).

g) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

h) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.

Los recursos deben desestimarse en estos puntos.

QUINTO:Sentado lo anterior, pasamos a la valoración de los informes periciales de las partes, la clave de sus respectivos recursos.

Tanto la demandante como la demandada consideran que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a sus respectivos informes periciales, al haberse optado por no atenerse al sobreprecio determinado en cada uno de ellos (de una media del 16,35 % en el caso del de la demandante, e inexistente según el de la demandada).

En la sentencia se explican las razones por las que no se siguen las conclusiones de los aludidos informes.

Respecto del informe de Caballer y otros, aportado por la parte demandante, dicha resolución argumenta lo siguiente:

Este dictamen pericial utiliza como método preferente el denominado 'sincrónico comparativo', siguiendo las indicaciones de la Guía Práctica.

Analiza el comportamiento de los precios de los camiones ligeros, no afectados por el cártel, y lo compara con el de los camiones medianos y pesados, objeto de las prácticas sancionadas por la Comisión.

En la sentencia apelada se expresan dudas sobre la fiabilidad de los resultados del informe, asumiendo al menos en parte las críticas que se contienen en el contrainforme de la demandada.

Así, la Sra. magistrada juez duda, en primer lugar, sobre la analogía entre los mercados de camiones ligeros, no cartelizados, y camiones medianos y pesados, cartelizados. Se destaca que se trata de vehículos con muchas toneladas de diferencia, cuyos segmentos de uso son distintos, siendo también diferentes las necesidades en virtud de las que se adquieren unos y otros vehículos. Además, son numerosas las observaciones utilizadas en el dictamen de la parte actora relativas a vehículos de más de 16 toneladas, lo que intensifica las dudas expuestas.

Tampoco se aceptan en la sentencia los razonamientos de los peritos de la parte actora relativos a que no era conveniente usar los datos del año 1997 por cuanto el cártel comenzó en enero de ese año y los datos empleados en el informe, que son los listados de precios que las marcas remitían a la Revista de la Confederación Española de Transportes de Mercancías (CETM), habían sido comunicados con anterioridad, por lo que los precios necesariamente no estaban cartelizados. La sentencia asume las críticas contenidas en el dictamen de la demandada (elaborado por Compass Lexecon) por no tener en cuenta tales datos de 1997, y por haber procedido a extrapolar a tal año los resultados del periodo 1998 a 2010, lo cual obviamente arroja un sobreprecio también en 1997, siendo así que el informe de la parte demandada concluye un resultado completamente distinto para ese año.

Respecto del análisis diacrónico de control, en el que se estudia la evolución de los precios de los camiones medianos y pesados durante y después del cártel, también muestra la Sra. Juez sus dudas, pues en este caso, a diferencia de lo que se hace en el análisis sincrónico descrito, en el que, como se ha dicho, se emplearon los datos sobre precios brutos publicados en la Revista de la Confederación Española de Transportes de Mercancías (CETM), suministrados por los fabricantes, se emplean datos de precios netos de transacciones concretas, facilitados por una asociación de transportistas, entendiendo que ello ya de por sí desvirtúa en gran medida el método de entrada.

Además, destaca que el desplome de precios que supuestamente se produjo al finalizar el cártel se explica si se tiene en cuenta que para el período posterior al cártel se utilizó, como unidad de potencia de los camiones, el caballo de vapor (CV), mientras que para el período de desarrollo del cártel se empleó el kilovatio (kW).

Se entiende así que siendo un kilovatio equivalente a 1,3596 caballos, en realidad las combinaciones de peso potencia de los camiones de después del cártel no eran comparables a las del periodo del cártel. Se estaban comparando precios de camiones más potentes (los del cártel) con otros menos potentes (los del periodo posterior) aunque se consideraba que la potencia de unos y otros era la misma.

Denuncia la demandante que la sentencia no ha valorado el informe pericial de dicha parte según las reglas de la sana crítica.

Se refiere también a las 'limitaciones intrínsecas' de los métodos para la determinación de los daños en las infracciones del Derecho de la competencia, y a la necesidad de que los Tribunales no sean excesivamente exigentes en materia de prueba, dado que, como se dice en la Guía Práctica de la Comisión, '16. Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE ',y ' la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor «verdadero» del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones', o, como se dice en la sentencia del cártel del azúcar,'Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.'( STS de 11 de noviembre de 2013, ECLI: ES:TS:2013:5819 ).

Ante ello, la Sala llama la atención sobre la circunstancia de que en la sentencia apelada no se desestiman las pretensiones basadas en el dictamen de la demandante por la falta de certeza o contundencia de sus conclusiones, sino por la existencia de dudas derivadas de la metodología empleada, que no se considera correcta.

Añade el recurso que la sentencia no es coherente con anteriores resoluciones de la misma magistrada en las que se le dio plena validez al informe conocido como Caballer /Herrerías y otros.

Sin perjuicio de que la Juez en otras resoluciones anteriores ya ha manifestado un cambio de opinión sobre el dictamen, explicándolo, ese argumento no tiene en cuenta que en la sentencia no sólo se critica el método principal, sino también el diacrónico de control (el sincrónico de comparación con las furgonetas es descartado como válido por el propio demandante, y se le pueden aplicar las mismas críticas que al método principal en mayor grado, dada la mayor disimilitud de los productos comparados -furgonetas y camiones medios y pesados-).

Seguidamente mantiene la demandante que la sentencia no motiva adecuada y suficientemente la reducción del sobrecoste al 5% e insiste en la validez del método que utiliza su informe, en la necesidad de optar por el modelo sincrónico comparativo que plantea el mismo.

La demandante discrepa por otro lado, de las críticas de la sentencia a su informe en cuanto a la comparabilidad de los camiones ligeros con los medianos y pesados

Efectivamente, un camión ligero y uno mediano o pesado son vehículos que guardan una similitud esencial.

Pero la cuestión no es ésa.

La cuestión es determinar si sus diferencias pueden explicar una variación de los precios como la que se refleja en el informe.

Y entiende la Sala que las diferencias entre ambos tipos de vehículos son de la suficiente entidad como para que al menos quepa la duda que se pone de manifiesto en la sentencia recurrida. Un camión ligero es casi siempre un vehículo 4x2 (dos ejes, uno con tracción) y muy raramente 4x4 (dos ejes, ambos con tracción). Sin embargo, un camión mediano o pesado va necesitando más ejes a medida que aumenta su peso máximo autorizado, y esos ejes pueden ser con o sin tracción (6x2, 6x4, 6x6, 8x2, 8x4), con lo que el precio de los camiones medianos y pesados tiene más posibilidades de verse incrementado más allá del simple binomio peso potencia, que es el empleado en el informe del demandante para 'trasladar' o 'traducir' los precios de los camiones ligeros a los camiones pesados. Además de los ejes en sí, con sus suspensiones, han de añadirse, en su caso, transmisiones, cajas de transferencia, sistemas de dirección etc. En el mismo sentido, un camión ligero tiene siempre una cabina pequeña con dos asientos, mientras que uno mediano o pesado puede tener cabina pequeña o grande, con litera o sin litera, sobreelevada o no, con lo que se añaden factores de encarecimiento en unos vehículos que no existen en los otros. Lo mismo cabe decir de infinidad de otros elementos como retardadores, frenos eléctricos, cajas de cambios más complejas, etc. Si en el informe se han incluido sesgadamente los vehículos pesados más completos y caros, el resultado es que la evolución de los precios de los medianos y pesados puede obedecer a esa posible mayor complejidad de los mismos.

También trata de justificar la no inclusión de la variable marca en los camiones ligeros y su inclusión, en paralelo, en los camiones pesados, pero sus argumentos no resultan convincentes, pues van en contra de las máximas de la experiencia, que evidencian que los productos de determinadas marcas tienen un precio superior a los de otras, ignorándose si la composición de las observaciones de cada año ha podido verse afectada por el factor marca.

En cuanto a la no utilización de los datos de la Revista de la Confederación Española de Transportes de Mercancías, correspondientes a 1997, año de inicio de las actuaciones condenadas por la Comisión, tampoco resultan convincentes las razones de la demandante, pues se considera un año crucial, y si el cártel no tuvo efecto aún porque los listados de precios ya se habían remitido a la publicación con anterioridad, así debió reflejarse en el informe, en lugar de hacer una extrapolación con los resultados de los años siguientes.

Respecto de la utilización de datos de precios netos en el método diacrónico, el recurrente no comparte las críticas de la sentencia, y argumenta que no se disponía de otros datos diferentes, ya que los fabricantes 'sibilinamente' dejaron de proporcionar a la Revista los precios brutos al saber que la Comisión les estaba investigando. Pero ello, aunque explica la utilización de los precios netos extraídos de determinadas transacciones, no sirve para despejar las dudas que en la sentencia se exponen sobre su autenticidad y, sobre todo, sobre la falta de sesgo o representatividad de la muestra analizada.

Sobre la sobrerrepresentación, en el estudio diacrónico, de la marca IVECO en el período postcártel, destaca la apelante que en el análisis de la adenda , documento 10 ter, se prescindió de los vehículos de la marca IVECO, con el resultado de que el desplome de precios tras el cártel era aún mayor que según el informe pericial inicial.

Al respecto, este Tribunal considera , con la Juez a quo, como un error que no se use la variable crisis en ese documento, la cual es significativa y obviamente reduce el sobreprecio.

Por otro lado, la mención de las resoluciones de Juzgados y Audiencias Provinciales que asumen las tesis del informe Caballer y otros y, por ello, estiman íntegramente demandas similares a la de autos, no se considera determinante, pues, de un lado, esas resoluciones no generan jurisprudencia en el sentido recogido en el art. 1, 6 del Código Civil, y, de otro, también existen sentencias que adoptan una postura similar a la de la apelada.

SEXTO:Seguidamente abordaremos el examen del informe elaborado por Compass Lexecom, aportado por la parte demandada.

Sobre el mismo, la sentencia apelada destaca que, además de la crítica del informe de la demanda, incluye un análisis diacrónico, consistente en la comparación de los precios del mismo mercado afectados por la infracción durante parte del periodo de la vigencia del cártel y en el periodo posterior y llega a la conclusión de que no se produjo un incremento significativo de los precios como consecuencia de las conductas sancionadas por la Comisión, elaborando así una cuantificación alternativa que sitúa en 0.

La sentencia explica que por el hecho de haber rechazado acoger las conclusiones del informe Caballer y otros no se considera más apropiado el sistema escogido en el informe de la demandada, objetando que deja fuera la red de concesionarios propios de que se vale la demandada y se hace una submuestra de los costes, remitiéndose el perito a los propios datos suministrados y a que el fabricante manifiesta no disponer de algunos de ellos, por lo que resultaba necesarios hacer dichas submuestras.

Respecto a este informe, no podemos sino concluir que no opera con métodos convincentes de cuantificación del perjuicio, sino que parte de premisas que han sido rechazadas expresamente con anterioridad.

La Decisión no describe tan solo intercambios de información inocuos para el mercado.

No aceptamos la tesis de que el precio que habrían pagado los adquirentes de camiones de las marcas implicadas en un escenario sin infracción, hubiera sido el mismo que el que efectivamente pagaron, aunque admitamos que este vínculo no sea necesariamente automático.

El incremento del precio bruto incide, a nuestro parecer, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática.

La obtención de un resultado de estimación de 0 nos resulta inasumible.

Por tanto, si el informe de la demandada parte de una conclusión, -que la fijación de precios brutos no afecta a los precios netos de venta al cliente, de modo que la conducta sancionada en la Decisión no pudo producir ningún perjuicio-, que ha sido expresamente rechazada por esta Sala, se comprenderá que las conclusiones del dictamen de Compass Lexecon no nos resulten asumibles.

Por otro lado, compartimos la crítica que atinadamente recoge la sentencia de instancia, relativa a que los datos empleados para la construcción del modelo econométrico utilizado en la sección cuarta del informe han sido de producción unilateral de la propia demandada.

SÉPTIMO:Llegados a este punto, la desestimación de los criterios de cuantificación propuestos por el demandante no debe conducir inexorablemente a la íntegra desestimación de la demanda.

La sociedad demandada no ha ofrecido ningún criterio alternativo válido de valoración, al haber basado su informe en la premisa de la inexistencia del daño, en la reiteración del argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación, y en negar la existencia de toda relación causal entre la conducta cartelizada y el precio final de los camiones, aunque haya tenido éxito en la contradicción de las conclusiones de la parte contraria.

Si la demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, según un criterio jurisprudencial consolidado, de conformidad con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia.

El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos, por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE.

A todos estos elementos es ajena la demandante, adquirente final del camión. Por estos motivos, que se recogen en la propia sentencia recurrida, la misma debe verse confirmada en relación con el porcentaje fijado del 5% sobre el precio de adquisición de los camiones litigiosos.

OCTAVO:Al desestimarse ambos recursos, procede la condena de cada uno de los recurrentes al pago de las costas del suyo, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de 'TRANSROMA ALBACETE SA, HORMIGONES SANTA ANA SA y HORMIGONES EDUARDO MORENOORTIZ SL' y de 'MAN TRUCK & BUS AG', contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en el procedimiento ordinario de Defensa de la Competencia 301/19, confirmamos la referida resolución, condenado a cada uno de los recurrentes al pago de las costas de su recurso.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.