Sentencia CIVIL Nº 377/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 723/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2500842120168125494

Recurso de apelación 723/2021 -D

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 240/2016

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012072321

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012072321

Parte recurrente/Solicitante: REALE SEGUROS GENERALES SA, MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS Y REASEG. PRIMA FIJA, Eulalia, Bernardino

Procurador/a: Monica Piñol Tomas, Monica Piñol Tomas, Carles Badia Verdeny, Carles Badia Verdeny

Abogado/a: Anna Tineo Cros, Jordi Amoros Arbellon, José Joaquin Curto Comi

Parte recurrida: SEGURCAIXA S.A., SEGURCAIXA ADESLAS, Héctor, CATALANA DE OCCIDENTE, CIA. SEGUROS CASER, GENERALI ESPAÑA SA. DE SEGUROS Y REASEG, ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A., Gabriela, AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEG. Y REASEG, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS CÍA SEG. Y REASEG

Procurador/a: Eva Sapena Soler, Monica Piñol Tomas, Carles Badia Verdeny

Abogado/a: GENIS SIÓ FOLCH, Juan Lacaba Urchaga, Jose Luis Gomez Gusi, Silvia Plana Sanchez, MIQUEL ANGEL PORTOLES AIXALA, Victor-Domingo Bonet Torrijos, MARIA TERESA MINGUELLA BERTRAN

SENTENCIA Nº 377/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez lma. Sra. Marta Monrabà Egea

Lleida, 31 de mayo de 2022

Ponente: Marta Monrabà Egea

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 5 de agosto de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 240/2016 remitidos por la Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia n.º 46/2020 de fecha 18/06/2020.

Son apelantes:

Bernardino y Eulalia, representados por la procuradora Mònica Piñol Tomàs, que a su vez se opusieron al recurso formulao por Mutua de Propietarios, Seguros y Reaseguros a Prima Fija y no se opusieron a la impungnación efectuada por Reale Seguros Generales SA.

Mutua de Propietarios, Seguros y Reaseguros a Prime Fija,representada por el procurador Carles Bada Verdeny, que a su vez se opuso al recurso formulado por Bernardino y Eulalia.

Son apelados:

Generali España Sade Seguros y Reaseguros, representada por el procurador Carles Badia Verdeny.

Reale Seguros Geerales SA, representada por el procurador Carles Badia Verdeny, que a su vez impugnó la sentencia.

Compañía de Seguros Caser, representada por el procurador Carles Badia Verdeny,

Allianz Seguros y Reaseguros SA, representada por el procurador Carles Badia Verdeny.

Axa Seguros Generales de Seguros y Reaseguros, representada por el procurador Carles Badia Verdeny.

Seguros Catalana Occidente, representada por el procurador Carles Badia Verdeny.

Héctor y Gabriela, representados por la procuradora Eva Sapena Soler.

Segunrcaixa SA, representada por la procuradora Mònica Piñol Tomàs

Se personaron en esta segunda instancia:

Catalumya Caixa Assegurances Generals SA

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'1.- ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Verdeny en nombre y representación de GENERALI ESPAÑA, S.A,contra D. Bernardino, Dña. Eulalia y CATALUNYA CAIXA ASSEGURANCES GENERALSS.Ay CONDENOa los citados demandados a pagar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (34.953,40'-€),más los intereses reseñados en el fundamento de derecho décimo-segundo de la presente resolución, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

2.- ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Verdeny en nombre y representación de ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.Acontra D. Bernardino, Dña. Eulalia y CATALUNYA CAIXA ASSEGURANCES GENERALS SA, y CONDENOa los citados demandados a pagar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de SETECIENTOS DOS EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (702,27'-€),más los intereses reseñados en el fundamento de derecho décimo-segundo de la presente resolución, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

3.- ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Verdeny en nombre y representación de AXA SEGUROS GENERALEScontra D. Bernardino, Dña. Eulalia y CONDENOa los citados demandados a pagar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de TRES MIL EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (3.000,80'-€),más los intereses reseñados en el fundamento de derecho décimo-segundo de la presente resolución, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

4.- A) ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Verdeny en nombre y representación de REALE SEGUROS GENERALES, S.Acontra D. Bernardino, Dña. Eulalia y CATALUNYA CAIXA ASSEGURANCES GENERALS SAy CONDENOa los citados demandados a pagar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON UN CÉNTIMO (30.154,01'-€),más los intereses reseñados en el fundamento de derecho décimo-segundo de la presente resolución, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

B) DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Verdeny en nombre y representación de REALE SEGUROS GENERALES, S.Acontra D. Héctor, Dña. Gabriela y SEGURCAIXA, S.A ABSOLVIÉNDOLESde los pedimentos efectuados en su contra con imposición de las costas causadas a la parte demandante.

5.- A) ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Verdeny en nombre y representación de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJAcontra D. Bernardino, Dña. Eulalia y CATALUNYA CAIXA ASSEGURANCES GENERALS, S.Ay CONDENOa los citados demandados a pagar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.283,64'-€),más los intereses reseñados en el fundamento de derecho décimo-segundo de la presente resolución, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

B) DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Verdeny en nombre y representación de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJAcontra D. Héctor, Dña. Gabriela y SEGURCAIXA, S.A, ABSOLVIÉNDOLESde los pedimentos efectuados en su contra con imposición de las costas causadas a la parte demandante.

6.- ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Verdeny en nombre y representación de COMPAÑÍA DE SEGUROS CASERcontra D. Bernardino, Dña. Eulalia y CATALUNYA CAIXA ASSEGURANCES GENERALS, S.Ay CONDENOa los citados demandados a pagar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (59.334,22'-€)más los intereses reseñados en el fundamento de derecho décimo-segundo de la presente resolución, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

7.- ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Verdeny en nombre y representación de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.Acontra D. Bernardino, Dña. Eulalia y CATALUNYA CAIXA ASSEGURANCES GENERALS, S.Ay CONDENOa los citados demandados a pagar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCO EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (84.905,17'-€)más los intereses reseñados en el fundamento de derecho Décimo-segundo de la presente resolución, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

8.- DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demandainterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Montserrat Calmet Pons en nombre y representación de MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJAcontra D. Bernardino y Dña. Eulalia, ABSOLVIÉNDOLESde los pedimentos formulados en su contra con imposición de las costas causadas a la parte demandante.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/05/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Monrabà Egea .

Fundamentos

PRIMERO.- Pronunciamientos de la Sentencia y recursos de Apelación interpuestos.

En este caso se presentan dos recursos de apelación contra la Sentencia nº 46 / 2020 de 18 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Tremp en el Juicio Ordinario nº 240/2016. Se trata de un procedimiento al que se han acumulado varios procedimientos y piezas separadas, que tenían por objeto la misma reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados del incendio acontecido el día 15 de mayo de 2014 en Barruera (Lleida) CALLE001, nº NUM001 por parte de otros perjudicados y sus respectivas compañías aseguradoras.

La Sentencia estima íntegramente la demanda interpuesta por GENERALI ESPAÑA, S.A; ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A; AXA SEGUROS GENERALES, S.A; REALE SEGUROS GENERALES, S.A; FIATC MÚTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS; COMPAÑÍA DE SEGUROS CASER; SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A, contra D. Bernardino, DÑA. Eulalia y CATALUNYA CAIXA ASSEGURANCES GENERALS, condenándoles a pagar distintas cantidades como indemnización por los daños ocasionados a cada uno de los asegurados por el incendio originado en su vivienda, sita en CALLE001 nº NUM001, Escalera NUM002, NUM003 y asegurado por Catalunya Caixa Assegurances.

Asimismo la Sentencia desestima íntegramente la demandainterpuesta por FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y por REALE SEGUROS GENERALES S.A.,contra D. Héctor, Dña. Gabriela y SEGURCAIXA, S.A, que eran propietarios de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001, Escalera NUM002, NUM004, al no considerar originado el incendio en su vivienda y por tanto, ausencia de responsabilidad en los mismos.

También desestima íntegramente la demandainterpuesta por MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJAcontra D. Bernardino y Dña. Eulalia, al estimar la excepción de falta de legitimación activa y del derecho a subrogarse de la compañía aseguradora en la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001, sito en CALLE001 NUM001, NUM005.

Tras recaer Sentencia, la entidad CATALUNYA CAIXA ASSEGURANCES GENERALS, aseguradora de los Sres. Bernardino Eulalia, consigna en autos el importe de 216.333,51 euros.

Frente a la indicada Sentencia se presentan dos recursos de apelación.

A.Recurso de apelación interpuesto por MUTUA DE PROPIETARIOS, SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

Sostiene la apelante que la Sentencia incurre en error de hecho y de derecho. Apela contra el pronunciamiento de la Sentencia que declara que carece de legitimación activa y de derecho a subrogarse en nombre la comunidad de propietarios afectada ( art. 43 LCS), por ser a la vez aseguradora de los comuneros. Sostiene que los responsables del incendio, aunque sean copropietarios, son considerados terceros y no asegurados en lo que respecta a la responsabilidad civil frente a la comunidad, y le asiste el derecho a reclamar en virtud de la garantía de Daños directos por incendio en continente del edificio. En consecuencia, reitera la reclamación de indemnización de daños. Subsidiariamente apela la imposición de costas a su representada en la primera instancia, alegando que concurren dudas de derecho.

Se oponen a este recurso el Sr. Bernardino y la Sra. Eulalia, defendiendo su condición de asegurados como propietarios e integrantes de la comunidad afectada, considerando concurre falta de legitimación activa y la improcedencia de la subrogación ex artículo 43 LCS. También se opone a este recurso la compañía GENERALI ESPAÑA, S.A., en idéntico sentido. Finalmente se opone a este recurso también la compañía ALLIANZ, S.A., solicitando la confirmación de la resolución recurrida teniendo en cuenta la jurisprudencia en la materia.

B.Recurso de apelación interpuesto por Don Bernardino y Doña Eulalia.

Los recurrentes apelan el fundamento de derecho décimo primero, relativo al origen del incendio causante del daño y responsabilidad de los propietarios, por error en la apreciación de la prueba. Asimismo impugnan la imposición de costas.

A este recurso de apelación se opone AXA SEGUROS GENERALES S.A., SEGUROS Y REASEGUROS, manifestando que el origen del incendio fue debidamente establecido en sentencia en una correcta valoración de la prueba. Asimismo solicita se mantenga la imposición de costas.

También se oponen a este recurso la representación de CASER COMPAÑÍA DE SEGUROS, en idéntico sentido que AXA e insistiendo en mantener el criterio de valoración de prueba de la Juez de Instancia. En idéntico sentido presenta también oposición a este recurso la representación de ALLIANZ, CIA. y de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A., y de GENERALI ESPAÑA, S.A., que también se oponen.

También presenta oposición a este recurso la representación de Don Héctor y Doña Gabriela, propietarios del piso sito en CALLE001, escalera NUM002, NUM004, considerando que la sentencia razona y justifica el origen del incendio en el domicilio de los codemandados. También se opone la aseguradora de éstos, SEGURCAIXA, S.A., en idéntico sentido para mantener el criterio de primera instancia sobre el origen y responsabilidad del incendio.

También se opone a este recurso la MUTUA DE PROPIETARIOS, SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, sin perjuicio del recurso de apelación interpuesto a su vez. Considera que el incendio se originó en la vivienda del Sr. Bernardino y la Sra. Eulalia y debe confirmarse en este pronunciamiento.

Finalmente se opone a este recurso de apelación la aseguradora REALE SEGUROS, en cuanto al origen y responsabilidad del siniestro. De forma subsidiaria, plantea IMPUGNACIÓN o eventual de la sentencia, respecto al concreto pronunciamiento de costas que se le imponen cuando se desestima su demanda frente a los Sres. Héctor Gabriela, considera concurrían dudas de hecho para no realizar imposición de costas. Solicita esta petición de forma subsidiaria para el caso de estimar el recurso.

Expuestos estos antecedentes procede resolver los dos recursos de apelación planteados.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto el 13 de julio de 2021 por MUTUA DE PROPIETARIOS. Legitimación activa de la aseguradora.

La aseguradora apelante sostiene que la Sentencia incurre en error de hecho y de derecho. En el fundamento de derecho décimo, que examina las excepciones procesales alegadas por las demandadas, y en concreto en el apartado séptimo, estima la excepción de falta de legitimación activa de la Mutua de Propietarios, opuesta por los Sres. Bernardino. Eulalia, como aseguradora de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001, sito en la CALLE001 nº NUM001 de Barruera. La Sentencia considera que por ser aseguradora de la Comunidad de Propietarios, que está formada a su vez por los distintos comuneros, no puede reclamar contra sus propios 'asegurados'. Ello determina la exclusión del derecho de subrogación del artículo 43.2 LCS y la desestimación de la reclamación de la aseguradora frente a los Sres. Bernardino Eulalia.

La apelante considera que le asiste el derecho a reclamar en nombre de la comunidad de propietarios afectada ( art. 43 LCS). Sostiene que los responsables del incendio, aunque sean copropietarios, son considerados terceros y no asegurados en lo que respecta a la responsabilidad civil individual de cada comunero frente a la comunidad, y le asiste el derecho a reclamar en virtud de la garantía de Daños directos por incendio en continente del edificio. En consecuencia, reitera la reclamación de indemnización de daños. Subsidiariamente apela la imposición de costas a su representada en la primera instancia, alegando que concurren dudas de derecho.

Se opone a esta petición la parte apelada, Sres. Bernardino Eulalia, Generali Seguros, y también Allianz S.A. Mantienen que la Juzgadora razona y desarrolla correctamente la aplicación del derecho en este caso, determinando que no le asiste legitimación activa ni derecho de subrogación. Acompañan jurisprudencia que destaca la idea de que los propietarios, al formar parte de la comunidad, que por sí misma no tiene entidad propia ni personalidad jurídica, y pagar en parte el seguro comunitario, son a la vez tomadores y asegurados, por lo que reclamar frente al comunero iría contra la prohibición de ir contra el asegurado (art. 43.II CLS).

Con posterioridad a la interposición del recurso de apelación, la parte apelante ha presentado una Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en un caso similar con Mutua de Propietarios, considerando concurre legitimación activa de la aseguradora comunitaria. En cambio, las alegaciones de Reale alegan otra sentencia, también del Tribunal Supremo, en sentido contrario. Ambas resoluciones se analizarán más adelante.

Para resolver esta cuestión debemos estar, por un lado, al condicionado de la póliza suscrita entre la Comunidad de Propietarios y la Mutua de Propietarios, y por otro lado, a la normativa (LCS) y jurisprudencia aplicable. Con carácter previo debe recordarse que para que opere la subrogación debemos partir del artículo 43 LCS. El citado precepto exige para que prospere la subrogación los siguientes presupuestos 9STS 699/2013, de 19 de noviembre)Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/11/2013 (rec. 1418/2011)presupuestos normativos que condicionan el ejercicio exitoso de la acción subrogatoria,, cuando establece: '(i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero causante del daño, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS 14 de julio 2004, 5 de febrero de 1998 entre otras); (iii) la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el código de Comercio'.

En esencia lo que resulta controvertido, es si el comunero propietario (responsable del siniestro) tiene o no la condición de asegurado. O dicho de otro modo, si el comunero responsable es o no tercero frente a la Comunidad a los efectos de la acción subrogatoria regulada en el artículo 43 LCS.

En cuanto a la póliza suscrita, aportada como documento nº 1 de la demanda interpuesta por Mutua de Propietarios (folio 31 del Juicio Ordinario nº 419/2017 acumulado al presente), se trata de una póliza multirriesgo con varias garantías contratadas. El asegurado es la Comunidad de Propietarios, y tiene contratada la garantía de daños propios por incendio hasta un máximo de 4.316.266,48 euros, artículo 1 del Condicionado General. La Mutua de Propietarios está obligada a cubrir los daños causados por incendio en los bienes objeto del seguro. En este caso son el edificio, y por tanto, el continente, incluyéndose tanto el continente comunitario como el continente privativo. La Mutua de Propietarios indemnizó a la Comunidad de Propietarios en el importe de 1.089.128 euros, como indemnización global y descuenta expresamente la cantidad por daños en la vivienda NUM006. Presenta desglose de los importes en el documento nº 84 (de la demanda de la Mutua de Propietarios) folio 1157 y 1189. Ha indemnizado a los Sres. Bernardino Eulalia en 1.655,06 euros por desescombro, 43.756,42 euros por los daños en el continente de la vivienda de su propiedad, 1.830,40 euros correspondientes a los bienes incorporados y 12.575,67 euros por la participación de éstos en zonas comunes, que son importes ya descontados del total reclamado vía acción subrogatoria. Reclama a los Sres. Bernardino Eulalia el importe total de 1.029.310,45 euros.

La apelante insiste en que el artículo 2º, Garantías de responsabilidad civil, pag. 4 póliza folio 46, define al tercero como: 'toda persona distinta al tomador del seguro y al asegurado, los familiares que convivan con ellos o sus empleados. No obstante, cuando el asegurado sea la Comunidad de propietarios sí serán considerados terceros las personas empleadas por la misma y a su servicio, así como los propietarios, copropietarios o inquilinos que compongan el ente y los familiares o empleados que convivan con ellos'. Y luego indica en negrita, 'Se entenderán como daños a terceros los producidos a las partes del edificio que no sean de propiedad comunitaria'.

Para resolver la controversia debe señalarse que estamos ante una cuestión jurídica controvertida. La Sentencia de primera instancia indica que existen dos posturas jurisprudenciales contrarias y las expone con claridad. En primer lugar, una postura que considera que el comunero no tiene consideración de asegurado, por la diferenciación jurídica y patrimonial entre comunidad y comunero. En consecuencia, ningún perjuicio supondría para la comunidad el hecho que la aseguradora repitiera frente al comunero responsable de los daños ocasionados ya que se considera tienen intereses diferenciados de la comunidad de los que son propios de cada uno de los propietarios que la integran. En segundo lugar, la postura que considera que la Comunidad no tiene identidad independiente ni personalidad jurídica distinta de sus propios comuneros, y no es posible dicha acción de subrogación si no se prevé expresamente en la póliza suscrita.

Por ello resulta esencial distinguir el concepto de tomador, asegurado y tercero, en base a la LCS y el contenido concreto de la póliza, y centrar el objeto de debate, partiendo de la garantía de incendio, y no de la garantía por responsabilidad civil como pretende la apelante, ya que no es en virtud de dicha garantía que la compañía ha indemnizado a la comunidad. Se está reclamando en base a la cobertura por incendios y los daños sufridos en el continente, que afectó a continente de elementos comunes y de elementos privativos, siguiendo el concepto de continente previsto en la póliza. Por ello la Comunidad indemnizó directamente a la Comunidad por los daños sufridos.

Si atendemos al condicionado general de la póliza, se observa en el apartado de definiciones que el 'Asegurado' es la persona física o jurídica, titular del interés objeto del seguro y que en defecto del Tomador, asume las obligaciones derivadas del contrato; es decir, la Comunidad de Propietarios en caso de propiedad horizontal y el propietario o copropietario en los demás casos'. El tomador es la persona física o jurídica que suscribe el contrato.

El artículo 1.1. Garantías de incendio, el último párrafo, se indica: 'La Mutua asume hasta el 100% de la suma Asegurada los daños materiales sufridos por los bienes objeto del seguro debido a la acción directa del fuego así como los producidos por las consecuencias inevitables del incendio, cuando este se origine por caso fortuito, por malquerencia de extraños, por negligencia propia del Asegurado, de sus empleados o de las personas de quienes responda civilmente'.(el subrayado es nuestro)

El artículo 2ª correspondiente a Garantías de Responsabilidad Civil, Defensa y Fianzas Seguro a primer riesgo, indica 'por el nacimiento a cargo del Asegurado de la obligación de indemnizar los daños corporales, daños materiales y perjuicios causados involuntaria y accidentalmente a terceros por acciones u omisiones derivadas de la propiedad de los bienes del seguro'. A efectos de riesgo se entiende por:

'TERCEROS, toda persona distinta al Tomador del seguro y al Asegurado, a los familiares que convivan con ellos o a sus empleados. No obstante, cuando el Asegurado sea la Comunidad de Propietarios,sí serán considerados terceros las personas empleadas por la misma a su servicio, así como los propietarios, copropietarios e inquilinos que compongan el ente y los familiares o empleados que convivan con ellos'.(el subrayado es nuestro)

Seguidamente la póliza en el mismo apartado de responsabilidad civil, detalla en el punto 2.1. la Responsabilidad civil General, asumiendo hasta el 100% de la Suma Asegurada en a) la responsabilidad civil derivada de la propiedad del inmueble, c) la responsabilidad civil subsidiaria del asegurado por actos del arrendatario u ocupante habitual del inmueble asegurado exclusivamente como consecuencia de la utilización del inmueble arrendado o cedido, d) la realización del asegurado en su inmueble, de obras menores que no precisen autorización legal y/o administrativa, e) en caso de edificios en régimen de propiedad horizontal, queda asegurada la responsabilidad civil personal de los copropietarios por hechos realizados en interés y para fines del inmueble asegurado, f) la responsabilidad civil subsidiaria del asegurado por actos de industriales legalmente autorizados que se encuentren realizando trabajos de reparación, mantenimiento, conservación o construcción en el inmueble asegurado.

Asumiendo que estamos ante una cuestión jurídica controvertida, consideramos que debe resolverse la cuestión utilizando como punto de partida la cobertura en virtud de la cual Mutua de Propietarios ha indemnizado a su asegurado, y por la que acciona, que es: la cobertura por incendios, un seguro estrictamente de daños, no de responsabilidad civil. Por tanto, no debe confundirse el concepto de tercero en póliza cuando se trata de la garantía de incendios (en la que no hay distinción ni exclusión alguna), del concepto de tercero cuando se trata de responsabilidad civil, siendo lógico que así sea. Póngase por ejemplo que un comunero resbala en el pasillo comunitario recién fregado, puede reclamar a la comunidad porque es tercero frente a la Comunidad en términos de responsabilidad civil. Y al revés, también es considerado tercero si ocasiona un daño a terceros, ajenos al riesgo asegurado, siendo lógico que la cobertura de responsabilidad civil excluya los actos individuales de un copropietario susceptible de causar daños fuera del riesgo asegurado. La cobertura de responsabilidad civil ya se ocupa de definir al copropietario como tercero en dicho ámbito, e incluso lo individualiza en el caso de daños por conducciones privativas. Incluso llega a extender la cobertura a la responsabilidad civil subsidiaria del asegurado en algunos casos de forma expresa. En base a la póliza que nos ocupa, cabe interpretar a sensu contrario, que si en materia de daños no hay una previsión expresa del copropietario como tercero, no cabe realizar dicha interpretación.

De lo expuesto resulta que cuando se trata de la cobertura por responsabilidad civil, sí existe una delimitación expresa del riesgo en la póliza en cuanto a la definición de tercero, indicando expresamente que los copropietarios serán considerados terceros. Pero esta limitación se prevé sólo en la garantía de responsabilidad civil. En la garantía del artículo 1º de incendios, en virtud de la cual ha indemnizado y acciona, no existe delimitación alguna frente a los propietarios. Es decir, en los daños por incendio consta una garantía básica para el edificio y sin excepciones.

La parte apelante sostiene que la garantía de responsabilidad civil en póliza, ampara sólo la responsabilidad de los propietarios por daños a terceros con ciertas exclusiones, no amparando al asegurado cuando es el responsable. En los demás supuestos en que no se indica expresamente, los propietarios deben ser considerados terceros. Y por ello no debe considerarse al comunero como asegurado en los casos de responsabilidad civil que se considera tercero a estos efectos.

No obstante, no debe mezclarse la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada (indicada en la demanda ex artículo 1.902 y ss CC) con la cobertura de responsabilidad civil de la póliza, que cubre los daños ocasionados por la comunidad a terceros. Es decir, la póliza de seguros en virtud de la cual realizó el pago la actora, se analiza desde la perspectiva del seguro de daños por incendio, no de que el copropietario demandado (causante y perjudicado) vea extendida la cobertura en su caso por responsabilidad civil por el incendio. Téngase en cuenta que la demanda se dirige únicamente contra los Sres. Bernardino Eulalia, pero no contra su compañía aseguradora, Catalunya Caixa. Y estrictamente en la cobertura por incendios, la póliza da cobertura por daños sin limitar que éstos sean ocasionados por el asegurado (o comunero en este caso). El artículo 1.1. de la póliza relativo a Garantías de incendio, indica en el último párrafo que: 'La Mutua asume hasta el 100% de la suma Asegurada los daños materiales sufridos por los bienes objeto del seguro debido a la acción directa del fuego así como los producidos por las consecuencias inevitables del incendio, cuando este se origine por caso fortuito, por malquerencia de extraños, por negligencia propia del Asegurado, de sus empleados o de las personas de quienes responda civilmente'.

Es decir, la póliza en la garantía por incendios no sólo no excluye que éste se haya ocasionado por el asegurado, sino que expresamente señala que está cubierto el 100%, con independencia del origen del incendio, en elementos comunes o privativos. La póliza no excluye cobertura si el daño por incendio es causado por daños propios por negligencia, también da cobertura a los daños por incendio causados por el propio asegurado. Y por asegurado se entiende también el copropietario, ya que no distingue la póliza en este punto, y los tomadores y asegurados son quienes configuran la comunidad, sin intereses diferenciados, como decía ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2008. Ese es el sentido del artículo 48 LCS, específico en materia de seguro de incendios, cuando señala: 'El asegurador estará obligado a indemnizar los daños producidos por el incendio cuando éste se origine por caso fortuito, por malquerencia de extraños, por negligencia propia o de las personas de quienes se responda civilmente. El asegurador no estará obligado a indemnizar los daños provocados por el incendio cuando éste se origine por dolo o culpa grave del asegurado'. El seguro de incendios por tanto cubre daños por negligencia propia o ajena del asegurado, y sólo lo excluye por dolo o culpa grave, y así debe interpretarse en este caso. De la redacción de la póliza se desprende que se cubren los daños por incendio sin mencionar el y ni el causante, sin que se limite expresamente en dicho apartado si la negligencia es de un asegurado o tomador. Y si la voluntad de la compañía era excluirlos, no debe interpretarse por exclusión de que en responsabilidad civil en daños se define como terceros a los copropietarios, sino que debería excluirse de forma expresa para la cobertura de incendios. Una interpretación así en perjuicio del asegurado no debe realizarse por interdicción del artículo 3 LCS, sino que debiera hacerse constar de forma expresa y ser aceptado, siguiendo el canon hermenéutico denominado 'interpretatio contra proferentem', o en beneficio del asegurado, desarrollado en Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 233/ 2007, de 23 de marzo, entre otras. Asimismo donde la Ley no distingue, tampoco distinguirá el Juzgador. En conclusión, si los propietarios Sres. Bernardino Eulalia están al corriente del pago en la póliza de seguros de la comunidad y la garantía por incendios cubre los daños causados por el copropietario, no se les considera terceros sino asegurado, ya que la póliza no existiría si los comuneros no la pagaran. Incluso cabría la posibilidad de calcular su límite de cobertura en función del coeficiente de los Sres. Bernardino Eulalia con su participación en la comunidad, respecto del total asegurado (4.316.266,48 euros), y no constan alegaciones al respecto ni cálculos por la parte interesada.

Aplica por tanto lo previsto en el artículo 43.III LCS: 'El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.'

Se acoge por tanto la jurisprudencia contenida en la SAP de Barcelona, Secc. 11ª, de 26-09-2018, SAP de Girona de 18 de abril de 2017 y SAP de Lleida de 25 de septiembre de 2018, que pese a tratar un tema de coaseguro y estimar concurrencia en las aseguradoras, implícitamente reconoce que la póliza comunitaria cubre los daños en continente privativo sin repercusión al propietario responsable del siniestro.

Respecto a las dos posturas jurisprudenciales expuestas en la sentencia, se confirma debe prevalecer la que considera que el propietario de la vivienda responsable del siniestro, también tiene el carácter de asegurado en la compañía de la comunidad de propietarios, y por tanto, no cabría accionar contra él. En este sentido la SAP de La Coruña, de 23 de septiembre de 2011, SAP Salamanca de 30 de diciembre de 2011, SAP de Madrid, 27 de septiembre de 2007, 13 de octubre de 2014 y 19 de julio de 2017, y SAP de Barcelona de 27 de diciembre de 2017 y de Girona de 18 de abril de 2017.

La SAP de Barcelona, de 4 de diciembre de 2012, y la SAP de 4 de julio de 2000, si el asegurado tuviera seguro y debatiendo una situación de 'coaseguros' del artículo 32 LCS: 'No obstante y respecto al requisito de tomador único, ha de significarse que, excepcionalmente, se admite por la doctrina que también exista un seguro múltiple concertado por varios tomadores cuando exista una pluralidad de intereses subjetivos objeto de un mismo aseguramiento; como sucede con los copropietarios de una comunidad de propiedad horizontal sobre las cosas comunes.En estos casos se puede apreciar la existencia de un mismo tomador por cuanto, a pesar de que nominalmente sea la comunidad de propietarios la que contrata, lo hace en beneficio y por sustitución representativa de cada uno de los comuneros, por lo que, en realidad, cada uno de estos sería titular del contrato en la parte correspondiente a su cuota de participación en el total de la finca'. (el subrayado es nuestro)

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 21 de julio de 2021, ( ROJ: STS 3162/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3162), Sentencia nº 557/ 2021, del Ponente Excmo. Sr. Don Seoane Spiegelberg, señala que no cabe acción subrogatoria por daños en elementos comunes, en perjuicio del comunero asegurado. La Sentencia analiza los presupuestos y requisitos de la acción subrogatoria del art. 43 LCS. Explica que en virtud del fenómeno subrogatorio, el crédito que adquiere la compañía de seguros es derivativo; proviene del asegurado- y es idéntico; el mismo que ostenta este último contra el tercero causante del daño-. Por consiguiente, su ejercicio se encuentra subordinado a las mismas exigencias legales que condicionan el derecho del asegurado frente al tercero. Entre sus límites se encuentra que no puede perjudicar al asegurado. La subrogación exige que el asegurado y el causante del daño sean personas distintas, toda vez que la subrogación no es posible contra el propio asegurado. Estos argumentos se exponen de la siguiente manera:

'La subrogación exige que el asegurado y el causante del daño sean personas distintas, toda vez que la subrogación no es posible contra el propio asegurado, pues ello vendría a equivaler a la existencia de un derecho contra uno mismo.

Esa es la cuestión que se plantea en el recurso, toda vez que el recurrente considera que está cubierto por la póliza de seguro, suscrita por la comunidad de propietarios, no sólo con respecto al daño sufrido por el incendioque se produjo en su local privativo, ya indemnizado, sino también del causado a los otros condueños del inmueble.

Para decidir dicha cuestión controvertida hemos de partir de la base de que la póliza suscrita por la comunidad de vecinos comprende, como riesgo asegurado, el incendio. Conforme al art. 45 de la LCS , '[...] por el seguro contra incendios el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños producidos por incendioen el objeto asegurado'; y, a tenor del art. 48 de dicha disposición general , '[...] el asegurador estará obligado a indemnizar los daños producidos por el incendiocuando éste se origine por caso fortuito, por malquerencia de extraños, por negligencia propia o de las personas de quienes se responda civilmente. El asegurador no estará obligado a indemnizar los daños provocados por el incendiocuando éste se origine por dolo o culpa grave del asegurado'.

Pues bien, el contrato de seguro fue concertado por la comunidad de propietarios del inmueble del que el demandado forma parte, en su condición de propietario de un local. Según las condiciones generales de la póliza, concretamente en su art. 10, se entiende por asegurado, la persona que tiene un interés económico sobre el bien objeto del seguro. Indiscutiblemente, lo ostenta el demandado, en tanto en cuanto titular del local que resultó incendiado, así como en su condición de copropietariodel inmueble y, por consiguiente, cotitular de los elementos comunes del edificio objeto de cobertura.

La garantía del incendio, conjuntamente con la de explosión y rayo, se encontraba prevista en el artículo 4 de las condiciones generales, en las que, tras señalar que cubría los daños materiales en los bienes asegurados y definía lo que se entiende por incendio-cobertura no discutida- adiciona, en un apartado 1.4, concerniente a efectos secundarios, que resultan cubiertos los daños causados, por '[...] la acción de humos, vapores, polvo, carbonilla y cualquier otra consecuencia similar derivada de un siniestro de incendio, explosión o caída de rayo originados en el Edificio Asegurado o en sus colindantes'.

Los daños indemnizados, objeto de la demanda, son los sufridos en el local del recurrente, inicialmente reclamados a éste por la compañía de seguros en pretensión luego abandonada; así como en elementos comunes, siniestro con respecto al cual se hallaba igualmente cubierto el demandado, dada la definición de asegurado como '[...] la persona que tiene interés económico sobre el bien objeto del seguro', como indiscutiblemente lo ostentaba el recurrente con respecto a la reparación en dichos elementos, por lo que la cobertura suscrita abarcaba los daños causados en portal, cajas de escalera, fachada, bajantes comunitarias e instalación eléctrica. También la cobertura comprende los efectos secundarios del incendioen los términos descritos y que se extiende a los causados por el humo en otros elementos del inmueble, que requieren pintura y lavado. No resulta de la sentencia de la Audiencia que los indemnizados por la compañía fueran daños de otra naturaleza.

La póliza no dice que los propietarios estén únicamente asegurados por los daños que sufran en su piso o local de naturaleza privativa, sino también se extiende a los elementos comunes de los que son cotitulares, y de la lectura de sus condiciones generales no resulta ajeno al seguro que queden excluidas las consecuencias del incendiosufrido en un piso o local que se propaguen más allá de sus cuatro paredes sobre otros elementos del propio edificio asegurado, lo que, en caso contrario, debería quedar meridianamente aclarado, máxime además cuando el apartado 1.4 del riesgo y garantías del incendio, correspondiente al art. 4 de las condiciones generales de la póliza, se comprenden los daños derivados de la acción de los humos, vapores, polvo, carbonilla y cualquiera otra consecuencia similar derivada del siniestro.

Las acciones, que son objeto de subrogación, son las que ostenta el asegurado con respecto a los terceros causantes del daño, y conforme a las definiciones contenidas en las propias condiciones generales de la póliza, no son terceros el tomador del seguro y el asegurado; no obstante, como excepción, tendrán la dicha consideración de terceros, frente a la comunidad de propietarios y entre ellos mismos, los titulares o inquilinos de las viviendas y/o locales del Edificio Asegurado, exclusivamente en relación con daños personales o con daños materiales en bienes no incluidos en las coberturas de esta póliza, por lo que los reclamados están cubiertos, toda vez que responden al incendio, objeto de cobertura, y fueron indemnizados por la compañía.

No existe ninguna cláusula de exclusión de la cobertura de incendiosobre los elementos comunes, en el caso de que el fuego proceda de un piso o local privativo de un copropietario; que es además cotitular de dichos elementos. De ser ello así, se debería explicitar en la oportuna cláusula por razones de transparencia contractual.

En definitiva, dado que no cabe acción de repetición de la compañía aseguradora en perjuicio del asegurado procede, en consecuencia, la estimación del recurso, en atención a las condiciones generales del seguro pactadas, que rigen las relaciones de las partes y su correlativa interpretación.'

Aplicando lo anterior al caso concreto, no existe exclusión de la cobertura de incendio sobre los elementos comunes, para el caso de que el fuego proceda de un piso o elemento privativo, titularidad de un comunero que es a la vez cotitular de dichos elementos. Y considerando asegurado a quien tiene interés económico sobre el bien objeto del seguro, los Sres. Bernardino Eulalia lo ostentan, en cuanto que titulares del piso que resultó incendiado, así como en su condición de copropietarios del inmueble, y por consiguiente, cotitulares de elementos comunes del edificio objeto de cobertura.

No obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto también en sentido contrario, en función de la acción ejercitada y del contenido de la póliza que resulte de aplicación. La Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Secc. 1ª, de 13 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4579/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4579 ), Sentencia nº 860/ 2021, Ponente Ilma. Sra. Parra Lucan, cuando señala:

'La acción que ejercita Mutua por vía de subrogación y al amparo del art. 43 LCS es la de responsabilidad extracontractual que hubiera correspondido a la comunidad como perjudicada frente a la persona responsable.

No cabe duda de la posibilidad de que la comunidad exija responsabilidad civil al copropietariopor daños causados en elementos comunes. Así resulta con claridad de las obligaciones que la legislación de propiedad horizontal impone a los copropietarios de mantener en buen estado sus elementos privativos y de las prohibiciones de uso de los elementos comunes o privativos que dañen a la comunidad ( art. 553 - 38.1 CC Cataluña, dado que la finca se encuentra en Barcelona, y art. 553 - 40 del mismo Código , cuyo apartado 3 reconoce expresamente que la comunidad tiene derecho a la indemnización por los perjuicios que se le causen). A la misma conclusión se llegaría a la vista de las obligaciones que el art. 9.1 de la Ley de propiedad horizontal impone a los copropietarios: 'a) respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos'; 'b) mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder'; 'g) observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares y responder ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados'.

La cuestión controvertida es si Mutua puede ejercitar contra el comunero las acciones que corresponderían a la comunidad contra el responsable (y, de estar asegurado, contra su aseguradora: la acción subrogatoria procede contra el responsable civil pero, si éste tiene concertado un seguro de responsabilidad civil, el derecho de subrogación podrá ejercitarse contra su aseguradora, conforme al art. 76 LCS , lo que ha sucedido en el caso).

La Audiencia lo niega porque considera que los comuneros son también asegurados en el seguro de la comunidad, y el art. 43 LCS excluye que el asegurador pueda ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado.

El razonamiento de la Audiencia no es correcto porque a efectos de la responsabilidad por daños ejercida por vía de subrogación el copropietariono es asegurado sino tercero responsable, salvo que otra cosa resulte de la propia póliza concertada por la comunidad (como sucedía en el caso de la sentencia 557/2021, de 21 de julioSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/07/2021 (rec. 910/2018 )Responsabilidad civil por daños ejercida por vía de subrogación.).

En el caso que juzgamos, según la póliza, la asegurada de Mutua es la comunidad de propietarios, comunidad cuyos intereses, a efectos del seguro contratado, no siempre son idénticos a los de todos y cada uno de los copropietarios individualmente considerados. Así se explica que en el seguro concertado por la Mutua se considere a los copropietarios como terceros a efectos de la responsabilidad civil con el fin de que queden cubiertos frente a siniestros que se originen en instalaciones de la comunidad y de cuyo mantenimiento la comunidad es responsable; de la misma manera que, por el contrario, Mutua no cubre la responsabilidad civil individual de cadacopropietario. Inversamente, la cobertura de la responsabilidad civil de la propietaria del piso en el que se incendióel calentador se extiende, según la póliza de Axa, a los daños causados a terceros, entendiendo por tales los perjudicados que sean personas distintas al tomador y al asegurado.

En su demanda, Mutua no reclama los daños causados en elementos comunes que a su vez forman parte de la vivienda en la que se originó el incendio. Respecto de esos daños - los ocasionados en el continente de la vivienda en la que se originó el incendio- ambas partes han aceptado que estaban cubiertos tanto por el seguro de daños concertado por la comunidad como por el seguro del hogar concertado por la propietaria de la vivienda. Como hemos dicho, Axa solicitó en su demanda reconvencional el reembolso de la parte proporcional que incumbía a Mutua, la Audiencia estimó la reconvención y Mutua se ha aquietado con ese pronunciamiento.

Los daños que se discuten en este procedimiento son los daños a los ascensores, que Mutua ha indemnizado a la comunidad como aseguradora suya y cuyo reembolso solicita de Axa, como aseguradora de la propietaria de la vivienda en cuya cocina se incendióel calentador como consecuencia de su falta de mantenimiento. Axa no los cubre como aseguradora de daños, pues no están comprendidos en el continente de la vivienda asegurada. La cobertura de Axa resulta de la existencia de un seguro del hogar concertado con la propietaria y que cubre su responsabilidad civil sin que, por lo dicho, dada la ausencia de coincidencia de interés entre la comunidad y el copropietario, pueda considerarse al mismo como asegurado a efectos de la acción subrogatoria ejercida por la comunidad.

Por todo ello, el recurso de casación se estima pues, al no entenderlo así, la interpretación del art. 43 LCS realizada por la Audiencia no es correcta.

La estimación del recurso determina que desestimemos el recurso de apelación interpuesto por Axa en el único sentido de confirmar el fallo de la sentencia del juzgado por lo que se refiere a la estimación de la demanda interpuesta por Mutua frente a Axa.'

Este caso se diferencia del que nos ocupa porque se trata de la reclamación entre aseguradoras (Mutua de Propietarios y Axa), en relación a la cobertura de responsabilidad civil de los causantes del daño, en base a su propio seguro de hogar, que cubría daños en elementos privativos y comunes. Como indica la propia sentencia en su primera fundamento de derecho, el recurso plantea como cuestión jurídica el ejercicio de la acción subrogatoria de la aseguradora de un edificio en régimen de propiedad horizontal contra la aseguradora de la propietaria de la vivienda en la que se originó el incendio. En el pleito que nos ocupa, se está discutiendo si cabe repetir contra los copropietarios (no se acciona frente a su aseguradora ni por su póliza de responsabilidad civil) la cobertura que Mutua de Propietarios prestó a la Comunidad, por la garantía de incendios, que ya se ha resuelto no prevé limitación en póliza en cuanto a daños originados por incendio derivados de la negligencia del asegurado, considerando que ésta no tiene intereses distintos del comunero que la configura.

Conforme a la póliza aportada, que además no está firmada, consta como asegurado la Comunidad de Propietarios, formada por sus copropietarios y sin personalidad jurídica distinta de éstos, y no se prevé, ni se pactó en particular, la consideración de tercero de los copropietarios en cobertura de incendios, y por ende, la posibilidad de que la aseguradora pudiera ejercitar la acción subrogatoria frente a uno de los propietarios por ser éste el causante del daño por incendio, salvo en la garantía de responsabilidad civil.

En consecuencia, los vecinos son a la vez copropietarios y coasegurados en la póliza en virtud de la cual se da cobertura. Siendo los Sres. Bernardino Eulalia asegurados de la entidad actora, que es la tomadora del seguro en su nombre, no hay acción contra éstos por interdicción del artículo 43.2 y 3 LCS y del contenido propio de la póliza entre las partes.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación de MUTUA DE PROPIETARIOS en este primer motivo.

TERCERO.-Recurso de apelación interpuesto el 13 de julio de 2021 por MUTUA DE PROPIETARIOS. Imposición de costas.

La apelante MUTUA DE PROPIETARIOS planteaba recurso de apelación subsidiario en materia de costas, para el caso de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por falta de legitimación activa. Considera que estamos ante una cuestión controvertida en cuanto al derecho aplicable y existen serias dudas que justificarían la no imposición de costas, apelando dicho pronunciamiento en la sentencia de instancia. La Sentencia apelada en el fundamento jurídico séptimo que resuelve la excepción de falta de legitimación activa, alegada por los Sres. Bernardino y Eulalia, señala que se trata de una cuestión en la que existen dos pronunciamientos jurisprudenciales opuestos. Quienes se han opuesto a este recurso de apelación (Sres. Bernardino Eulalia, Generali y Allianz) consideran que no cabe apreciar tales dudas de derecho sino que la Sentencia lo tiene claro y ha impuesto debidamente las costas por la desestimación de la excepción alegada.

En materia de imposición de costas esta Sala ha declarado lo siguiente, por ejemplo en la SAP Secc. 2ª, de 9 de octubre de 2015:

'Sobre dicho extremo se ha pronunciado ya este Tribunal en numerosas ocasiones y al efecto es muy ilustrativa la S. 4/5/2005, que por lo que aquí interesa, dispone: 'CINQUÈ.- Per últim i pel que fa a la impugnació de la sentència feta per la part apel·lada i relativa a les costes de la primera instància, es clar que procedeix efectivament la seva imposició a la part actora, sense que pugui apreciar-se l'existència de dubtes de fet o de dret. Efectivament aquesta Sala s'ha pronunciat ja en nombrosíssimes ocasions envers al que ha d'entendres per dubtes de dret o de fet a efectes de la imposició de les costes. Així recordarem aquí que l'esmentat precepte estableix, en matèria de costes, el criteri del venciment, que es basa en el fet objectiu de la pèrdua del procés i en que el correcte ús del mateix no pot produir la conseqüència de causar un dany o un perjudici per a qui l'ha usat legítimament, tota vegada que la necessitat d'emprar el procés per a obtenir la tutela d'un dret o interès no pot comportar una disminució d'aquest dret com succeiria si qui ha obtingut un pronunciament totalment favorable hagués de suportar les despeses que necessàriament origina el procés. Així, l'art. 394 imposa la condemna en costes del litigant vençut de forma imperativa per al Tribunal i només, excepcionalment, pot ser inaplicat aquest principi general quan concorrin dubtes de fet o de dret. Aixi diu l'indicat precepte que '1. En els processos declaratius, les costes de la primera instància s'han d'imposar a la part que hagi vist rebutjades totes les seves pretensions, llevat que el tribunal apreciï, i així ho raoni, que el cas presentava seriosos dubtes de fet o de dret. Per apreciar, a l'efecte de condemna a costes, que el cas és jurídicament dubtós s'ha de tenir en compte la jurisprudència dictada en casos similars.' Aquestes excepcions, en la mesura que són això, excepcions i, a més, d'una norma imperativa que ha de ser aplicada pels Tribunals sense que hagin de realitzar majors fonamentacions, és d'interpretació i aplicació restrictiva. Des d'aquesta òptica, els dubtes de fet (o de dret o jurídics que pugui plantejar un cas, tenint en compte la jurisprudència recaiguda en casos semblants), ha de suposar que la solució tècnica-jurídica del litigi, que pot ser motivada tan per la difícil apreciació d'uns fets com per una qüestió de dret material o de dret processal, sigui complexa, fosca, de forma que les parts no hagin tingut altre remei que acudir als Tribunals, és a dir, que s'hi hagin vist abocats per la dificultat que presentava i que impossibilitava una solució extraprocesal'.

En este caso debe acogerse la petición de la apelante, puesto que tanto de la Sentencia recurrida, como del fundamento jurídico anterior de esta resolución, se desprende que estamos ante una situación jurídica controvertida. De los escritos de las partes, Mutua de Propietarios y Sres. Bernardino Eulalia, se aportan Sentencias emanadas de la jurisprudencia menor que evidencian estas dos posturas, demostrando que estamos ante una cuestión jurídicamente controvertida. Finalmente las dos Sentencias del año 2021 dictadas por el Tribunal Supremo, confirman que estamos ante una cuestión que no es pacífica y cuya resolución justificaría la necesidad de acudir a los tribunales para obtener respuesta. De hecho la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo nº 860/ 2021, de 13 de diciembre de 2021, admite el recurso por interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias, que en casos semejantes, mantiene posturas diversas acerca de si la aseguradora de la comunidad de propietarios que ha abonado a ésta los daños, puede dirigirse luego contra el copropietario responsable al amparo del artículo 43 LCS. La existencia de dudas de derecho es clara en este caso por la jurisprudencia contradictoria y ello permite que suponga una excepción al criterio general del vencimiento objetivo, que ha de interpretarse de forma restrictiva, pero que en este caso estimamos sí concurren dudas de derecho.

En atención a lo expuesto procede no imponer las costas a la MUTUA DE PROPIETARIOS en primera instancia, estimando el recurso subsidiario de apelación en este sentido.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto el 21 de julio de 2021 por Don Bernardino y Doña Eulalia relativo al origen y causa del siniestro.

Este recurso de apelación interpuesto por los Sres. Bernardino Eulalia, propietarios de la vivienda sita en la Escalera NUM002, NUM006, se refiere al fundamento de derecho décimo primero, relativo al origen del incendio causante del daño y responsabilidad de los propietarios, por error en la apreciación de la prueba. Asimismo impugna la imposición de costas. No consta que su aseguradora CATALUNYA CAIXA ASSEGURANCES GENERALS haya formulado también recurso de apelación, lo que es coherente con el hecho de que esta aseguradora encargase también el informe pericial a HEFEST, que determinó el origen del siniestro en el piso que asegura la compañía.

Para resolver la controversia debemos partir de la jurisprudencia y normativa aplicable al caso, así como la prueba practicada y valorada.

A). Normativa y jurisprudencia aplicable.

En relación al origen y causa del siniestro, para que prosperase la acción ejercitada por las demandantes, debía acreditarse la concurrencia de los presupuestos del artículo 1.100 y 1.902 Cc, en virtud del principio de unidad de culpa que rige en derecho civil. Ello exigía la prueba no sólo de la acción u omisión, resultado y nexo de causalidad entre uno y otro, sino la negligencia o culpa de los demandados, con las especificidades propias en materia de incendios.

En materia de causalidad e imputación jurídica, es relevante la STS nº 124/ 2017, Civil sección 1, de 24 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 717/2017 - ECLI:ES:TS:2017:717 ), que resume la doctrina de la Sala:

'(i) La actual corriente jurisprudencial sobre a causalidad acude en los últimos años a la imputación objetiva. La teoría de la imputación objetiva intenta superar la teoría de la causalidad adecuada, que a su vez suponía un avance sobre la teoría que resumida en la expresión latina ' causa causae, causae causa ' (quien es causa de la causa, es causa del mal causado). Se trata de superar así las tendencias objetivadoras, que sin ser objetivas, sí aplicaban técnicas como la inversión de la carga de la prueba, o la del riesgo por el lucro que produce, llegándose a una exacerbación de la culpa con resultado desproporcionado, imponiendo al demandado la carga de que no incurrió en ningún tipo de negligencia, lo que se rechazaba con la doctrina de que 'si algo pasó, es porque algo falló'.

(ii) Modernamente se vienen sosteniendo las siguientes posturas: a) El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 217 prohíbe la inversión de la carga de la prueba cuando no está prevista legalmente (aunque en algunos casos pudiera aplicarse la regla de la facilidad probatoria). b) El artículo 1902 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1902 tiene un claro matiz culpabilístico, como reiteradamente está recordando la jurisprudencia más reciente. El deber de indemnizar por el daño causado a otro tiene su fundamento en la culpa, o negligencia del obligado a resarcir (salvo supuestos legales de culpa objetiva). Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo lleva años indicando que debe explicarse siempre el 'cómo' (causalidad física, hechos probados) y el 'por qué' (causalidad jurídica) del evento dañoso para poder imputar el resultado. c) La doctrina del riesgo no resulta aplicable, sin más, en todo siniestro la teoría de la responsabilidad por riesgo o 'cuasiobjetiva', como parece pretenderse. El riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902Legislación citadaCC art. 1902 y 1903 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1903 (28/01/1991) . Riesgo lo hay en todas las actividades de la vida diaria, por lo que el Tribunal Supremo ha restringido su aplicación a los supuestos en que la actividad desarrollada genera un riesgo muy cualificado, pese a que legalmente no se considere como constitutivos de una responsabilidad objetiva [Ts. 21 de mayo del 2009 (RJ Aranzadi 3030), 10 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 16 de 2009 ), 7 de enero de 2008Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 07/01/2008 ( rec. 4637/2000 )Responsabilidad civil. Teoría del riesgo. Solo el riesgo extraordinario o muy cualificado puede servir como criterio de imputación jurídica. ( RJ Aranzadi 203 ), 30 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 4338)].

(iii) En la actualidad la Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las 'desgracias' sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma, e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 20/05/2011 (rec. 124/2008 )Responsabilidad civil. Teoría de la imputación objetiva como criterio para excluir la responsabilidad. ( STS 2897/2011, recurso 124/2008), 14 de marzo de 2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 14/03/2011 (rec. 1970/2006)Responsabilidad civil. Teoría de la imputación objetiva como criterio para excluir la responsabilidad. ( STS 1490/2011, recurso 1970/2006), 9 de febrero de 2011 ( STS 560/2011, recurso 2209/2006 ), 25 de noviembre de 2010 ( STS 6381/2010, recurso 619/2007 ), 17 de noviembre de 2010 ].

(iv) En efecto, se reafirma la sala en la sentencia número 147/2014, de 18 marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/03/2014 (rec. 150/2013)Responsabilidad civil. Teoría de la imputación objetiva. Comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño. , que: 'la imputación objetiva, entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser revisada en casación ( SSTS 30 de abril de 1998 , 2 de marzo de 2001 , 29 de abril y 22 de julio de 2003 , 17 de abril de 2007 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-04-2007 (rec. 1007/2000) , 21 de abril de 2008 , 6 de febrero 2012 ), comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, provocación, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza; criterios o pautas extraídas del sistema normativo, que han sido tomados en cuenta en diversas Sentencias de esta Sala (entre las más recientes, 2 y 5 eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-01-2006 (rec. 1728/1999) , 2 y 9 marzo , 3 abril , 7 junio , 22 julio , 7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-09-2006 (rec. 4442/1999) y 27 septiembre , 20 octubre de 2006 , 30 de junio 2009 , entre otras).'

(v) Entre las pautas o reglas que excluyen la imputación objetiva se encuentra la relativa a la prohibición de regreso,por la que, en principio, encontrada una causa próxima, no debe irse más atrás buscando causas remotas, según ya hemos recogido.

Ahora bien, es clásica ya la doctrina jurisprudencial que mantiene que el criterio de la prohibición de regreso que justifica negar la imputación del resultado dañoso, tendrá lugar cuando en el proceso causal que desembocó en aquél, puesto en marcha por el posible responsable, se ha incardinado sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero ( sentencia 11 de marzo de 1988Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/03/1988 Responsabilidad civil. Prohibición de regreso. Tiene lugar cuando en el proceso causal se ha incardinado sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero. , entre otras), pero salvo que dicha conducta se haya visto decisivamente favorecida por la imprudencia del responsable. La intervención meramente culposa de un tercero no basta para excluir la imputación objetiva'.

En materia concreta de incendios, la SAP de Lleida, nº 211/ 2019 de 2 de mayo, señala como criterios de imputación jurídica a tener en cuenta:

'Pue bien, al respecto habrá que señalar que, aun partiendo de la hipótesis de que la causa del incendio no hubiera quedado acreditada (hecho que negamos ya que existe una pericial no desvirtuada que lo fija en una vela), el régimen jurídico de la responsabilidad por daños producidos por incendios en los que no se ha podido probar la causa de los mismos lo resuelve la doctrina jurisprudencial en base a la teoría del'alto juicio de probabilidad' o 'juicio de probabilidad cualificada',utilizando también términos tales como 'perspectivas de verosimilitud', todo ello a efectos de dar por acreditado su hecho causal, pero conjugándolo en ocasiones con la ausencia de una 'hipótesis alternativa de similar intensidad'. Baste citar como ejemplo de tal doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-08 que dice: ' En los casos de incendio, la jurisprudencia salva las dificultades de prueba de su causa, basando la imputación objetiva en la generación de un peligro jurídicamente desaprobado y en el control que se ejerce sobre las cosas que lo generan. De modo que admite un grado de razonable probabilidad cualificada, distinta de la certeza absoluta, en la reconstrucción procesal de la relación causal - sentencias de 30 de noviembre de 2001 y 29 de abril de 2002 '.

La SAP de Lleida, nº 132/ 2021, de 18 de febrero, en Recurso de Apelación nº 59/ 2020, señalaba que:

'En ningún caso basa la juzgadora su conclusión en el hecho que elincendiose generó dentro del ámbito de control de la demandada como poseedora de la nave, presumiendo que le es imputable por ello, como pretende la apelante en su recurso, sino que parte de la teoría del 'alto juicio de probabilidad' o ' juicio de probabilidad cualificada', utilizando también términos tales como 'perspectivas de verosimilitud', desarrollada por la jurisprudencia en las situaciones en las que es imposible probar una causa exacta y concreta del incendio, conjugándolo en ocasiones con la ausencia de una 'hipótesis alternativa de similar intensidad'.

Finalmente en cuanto a carga probatoria, destaca la SAP de Lleida, Sección 2ª, Sentencia nº 469/2015, de 16 de noviembre, Recurso: 122/2015, cuando señala:

'Ante estas premisas la doctrina jurisprudencial, solamente exige que el demandante perjudicado aporte la prueba del incendio causante del daño, pero no le exige que aporte prueba, que normalmente será imposible, de la causa concreta que lo pudo originar.El nexo causal se establece, pues, entre el incendio y el daño, no respecto de la causa eficiente (ni mucho menos, la culpa) del incendio causante del daño. Así la STS de 28-5-08 , que recoge la de 3 de febrero de 2005 , indica que: 'esta Sala viene declarando que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas ( SSTS, entre otras, de 9 de noviembre de 1993 , 29 de enero de 1996 , 13 de junio de 1998 , 11 de febrero de 2000 y 12 de febrero de 2000 ), de modo que, generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa -propietario o quién está en contacto con ella- hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 de junio de 1998 , 22 de mayo de 1999 , 31 de enero y 11 de febrero de 2000 , 12 de febrero y 27 de abril de 2001 , 24 de enero de 2002 -acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo- 20 de abril de 2002 -no es suficiente expresar que no se ha acreditado cuál fue la causa del siniestro-, 27 de febrero y 26 de junio de 2003 - debe probarse el incendio, no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó)'.

Esta jurisprudencia debe ponerse en relación con los principios rectores de la revisión de la prueba que cabe en segunda instancia. Conforme el art. 456 LECivil, en la segunda instancia se permite, con determinadas limitaciones (la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación), que el Tribunal superior u Órgano ad quem pueda revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ( STS nº 746 de 22 de 12 de 2015, que cita a la STC 212/2000, de 18 de septiembre).

Sentado el reiterado criterio mantenido por esta Sala civil de la Audiencia Provincial en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Tras la entrada en vigor de la LECivil 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, esta Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes. De este modo, únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

B. Prueba practicada y valoración en Sentencia.

La Sentencia desarrolla y valora en el fundamento de derecho décimo-primero el origen del incendio. Parte de tres posibilidades distintas: Escalera NUM002, NUM004 en base al informe de los Mossos d'Esquadra, Escalera NUM002, NUM006, según el informe pericial de HEFEST, y Escalera NUM007, NUM006, informe pericial emitido por Factores Alfa, S.L, (el Sr. Serafin). La Sentencia analiza pormenorizadamente en doce puntos los medios probatorios practicados al efecto, desde interrogatorios, pasando por testificales y periciales. La Sentencia analiza casi todos los medios probatorios practicados, de forma más extensa las distintas periciales aportadas y el informe de los Mossos d'Esquadra, así como su ratificación en juicio sometida a contradicción, para concluir que el origen del incendio se sitúa en el apartamento NUM006 de la escalera NUM002, desde el que se propagó a los 7 apartamentos ubicados en los NUM008 de las escaleras NUM002 y NUM007 y al apartamento NUM004 del bloque NUM002, situado bajo la misma cubierta que los áticos. La Sentencia otorga mayor objetividad a la pericial de HEFEST porque sus conclusiones se ven complementadas con las declaraciones de los testigos en cuanto a origen del siniestro, e interrogatorios de parte. Asimismo descarta toda responsabilidad de los propietarios del NUM004, escalera NUM002, Sres. Héctor Gabriela. La Sentencia realiza una valoración conjunta de la prueba practicada para estimar acreditado el incendio, prevaleciendo las conclusiones de la pericial emitida por la entidad Hefest, S.L., elaborada por el Sr. Arsenio y el Sr. Bartolomé.

Los apelantes Sres. Bernardino Eulalia, propietarios del NUM006 cuestionan esta valoración probatoria y destacan la coincidencia en sus conclusiones del informe emitido por los Mossos d'Esquadra de la Policía Científica de la División de incendios, así como la pericial emitida por el Sra. Serafin, informe de la entidad Factores Alfa, S.L., acompañado tras la contestación de los demandados. Destaca las coincidencias de estos informes en situar el incendio fuera de la casa de los Sres. Bernardino Eulalia, en base a elementos como por ejemplo la trayectoria del incendio, referencias a la inclinación de las chimeneas como elementos fijos, y coincidir en las zonas de menor afectación.

Con carácter previo a analizar el contenido concreto de las pruebas, procede destacar de la pericial de HEFEST la cualificación profesional de sus peritos, ingeniero industrial y bioquímico, con estudios especializados en investigación de incendios y miembros de la Asociación internacional de investigación de incendios. Esta pericial fue encargada por varias compañías aseguradoras: Mutua de Propietarios, Catalunya Caixa, Catalana Occidente, Allianz y Segurcaixa. Es decir, hay una confianza de varias aseguradoras en la emisión de informe por parte de esta empresa (incluso de la compañía aseguradora del piso Escalera NUM002, NUM006 asegurado en Catalunya Caixa), y ello refuerza su posición de objetividad e imparcialidad, a diferencia de la pericial emitida por Factores Alfa, S.L., a solicitud de una parte, como suele ser lo habitual. Entrando en el contenido de las periciales para descartar el origen del incendio en la escalera NUM002, NUM006, la apelante se basa en dos informes que apuntan a orígenes distintos del incendio, cada informe propone un origen o causa distinta del siniestro. El informe elaborado por los Mossos d'Esquadra sitúa el origen del incendio en la escalera NUM002, NUM004, y el informe elaborado por Factores Alfa S.L., sitúa el origen del incendio en la escalera NUM007, NUM003.

Para resolver esta cuestión debe tenerse en cuenta la configuración de la comunidad, en forma de U, con dos escaleras, la NUM002 y la NUM007, de tres plantas cada una: planta baja, planta primera y áticos. En el siniestro resultaron afectados todos los NUM008, y el NUM004 de la escalera NUM002, propiedad de los Sres. Héctor Gabriela.

B.1. Origen del incendio señalado por el informe de los Mossos d'Esquadra.

Empezando con las conclusiones del informe de los Mossos d'Esquadra (folios 130-136 Tomo I) tras indicar las características de ubicación y distribución de la comunidad afectada, y las distintas afectaciones en escalera NUM002 y NUM007, concluye que 'pels danys observats als dos blocs, podem dir que l'inici de l'incendi es trova en un punt indeterminat de la cuina-menjador del pis NUM004 del bloc NUM002, d'aquesta zona hauria passat a l'estructura de fusta de la coberta del pis. De la part més alta d'aquesta coberta, el foc s'hauria estes al punt d'unió amb la part més baixa de la coberta del pis NUM006. Donat que l'estructura de fusta de la coberta de la segona planta era comuna pels dos blocs, el foc es va escampar amb rapidesa pels set pisos que formen aquesta segona planta.' Tras su ratificación en juicio, la Juez de Instancia valora que para elaborar su informe no hablaron con ningún testigo, que no recogieron vestigios y que ningún miembro del equipo tiene titulación de ingeniero. Destaca la sentencia que siguieron el método deductivo para su elaboración partiendo de que el fuego va de abajo a arriba.

La conclusión de este informe no se ve amparada por ningún otro elemento probatorio, y si en cambio desvirtuada por otras pruebas. A diferencia de la pericial de HEFEST, los Mossos d'Esquadra para elaborar su informe de inspección ocular (que sólo pretendía descartar indicios de criminalidad) no se entrevistaron con ningún testigo (minuto 10), como declararon en juicio en varias ocasiones, y no habrían modificado sus conclusiones si lo hubieran hecho. Por ejemplo, la testifical del Sr. Luis Francisco, vecino de la escalera NUM002, NUM009, como testigo directo del fuego, les habría indicado que el Sr. Pedro Jesús (vecino de la escalera NUM007, NUM004, autor de la primera llamada al 112, con declaración en atestado página 114 Tomo I) le avisó del fuego, y salieron fuera a la calle, desde donde vieron las llamas en el apartamento NUM006, e incluso que volvieron a subir para intentar apagarlo, no pudiendo volcar la puerta, sin apreciar llamas en ningún momento en el rellano del piso inferior ( NUM004). De hecho el Sr. Luis Francisco era el vecino del NUM004 y no vio fuego ni recuerda olor a humo cuando fue alertado, ni la segunda vez que subió a los áticos para intentar apagar el incendio. Sometidos a contradicción en juicio, los Mossos d'Esquadra no dieron razón de ciencia de sus conclusiones, con respuestas escuetas y sin motivación, además de no analizar ningún escombro de la escena, como sí hicieron los peritos de HEFEST para acotar más el origen del fuego, sino que lo ubicaron de forma genérica en la zona salón del apartamento NUM004. El origen del incendio en dicho piso difícilmente se habría originado si se otorga veracidad a la declaración del Sr. Héctor, cuando manifestó que personalmente siempre baja el diferencial y no había corriente eléctrica en la vivienda (video 3 minuto 37), así como cerraba agua y gas también.

En conclusión, la valoración que realiza la Juez de Instancia de dicha prueba para descartar el origen del siniestro en el NUM004, no es ilógica ni arbitraria. Por el contrario, los peritos de HEFEST en su ratificación en juicio, desvirtuaron todos los argumentos que utilizaba el informe de los Mossos para descartar el origen en el apartamento NUM004. Los peritos acudieron al incendio al día siguiente del siniestro, y de la observación exterior y de las fotografías aportadas, extraen una serie de conclusiones. En primer lugar, en el anexo en color aportado, fotografía 6, se aprecia cómo la trayectoria del incendio avanza de la escalera NUM002 hacia la B (minuto 15 de su declaración en juicio) coincidiendo con la declaración de los bomberos, éstos lógicamente los primeros que acuden al lugar del siniestro. En segundo lugar, de la fotografía 8 se aprecia cómo en el apartamento NUM006, de la escalera NUM002, hay una sobrepresión de humos por la salida de ventilación. Esta salida de humos con esta presión no se da en ningún otro apartamento (en el NUM004 no se ve presión de humos, fotografía 50), lo que confirma el origen del incendio en el citado apartamento. En tercer lugar, descarta el origen en la cocina-comedor del NUM004 porque no hubo tiraje y no saltaron las baldosas de la pared de dicha estancia (fotografía 51-52). Sostienen que un contacto directo con la llama en dicha estancia habría determinado mayores destrozos. Finalmente, dan una explicación de porqué el NUM004 resultó afectado por el incendio, debido a la configuración de la comunidad en forma de U (se aprecia con claridad en la fotografía de la página 8 del informe de Factores Alfa) y la ubicación del NUM004 en relación al NUM006, el fuego bajó por la cubierta de madera afectando al piso inferior. El fuego entra en el NUM004 porque hay una continuidad en la cubierta, que comunica con las habitaciones del NUM004. Como explicaron los peritos, esa vivienda quema con mucha intensidad pero el fuego no se dirige a la zona comunitaria del rellano de la planta ni entra en todas las otras viviendas del primero (que no resultaron afectadas en el interior) porque el fuego ya tenía un tiraje definido hacia el exterior. Las otras viviendas quedan tapadas por un forjado de hormigón y no hay un material que sea combustible para transmitir el fuego en primeras plantas. Sin esta continuidad de cubierta con el NUM004 no habría existido incendio en el NUM004, las otras habitaciones quedaron como un bunker por tener el forjado de hormigón de separación con los áticos. En complemento con esta prueba, la declaración del Sr. Germán (video 11 minuto 45), perito propuesto por la entidad Mutua de Propietarios, y arquitecto encargado de supervisar y certificar la reconstrucción que duró más de dos años y que realizó 14 visitas de seguimiento, incluye al final de su informe, un documento que inserta fotografías y recoge las causas del siniestro indicadas por las distintas periciales, sin realizar el mismo ninguna investigación propia. En dicho informe consta un estudio del hormigón que separaba la planta segunda de la planta primera, y en concreto la zona de la cocina del NUM004 que en el techo presentaba un desconchado 'atípico'. Del análisis resultó que la afectación del techo había sido únicamente superficial (a pesar de que visualmente pareciera más afectado) y el estudio se realizó para valorar si había daños estructurales a la hora de acometer la reforma. Todas estas explicaciones contribuyen a aclarar porqué no hay elementos que indiquen que el fuego se iniciara en el NUM004, ya que de haber empezado ahí el fuego, la afectación en plantas inferiores y en su propio techo, sería mayor.

En el minuto 22 hasta el 32 de su declaración explican el desplazamiento del fuego del NUM006 al NUM004 y lo acreditan con las fotografías de las páginas 23 a 25 de su informe. Todos estos elementos externos ya les permiten descartar el origen del incendio en el NUM004. Una vez examinado el interior, realizan un desescombro selectivo (fotografías 69-70 del anexo), que consiste en de la observación de la coloración y grado de oxidación apreciado en los distintos elementos analizados. Los elementos encontrados les permiten identificar cómo ha colapsado el incendio, por la afectación observan cómo se ha desplazado el fuego en el interior de la vivienda. En el minuto 45 indican el colapso de la campana que cae y también la puerta de la nevera (página 35 informe), declarando que 'esta secuencia de colapso sólo se explica si el punto de origen es en la cocina y en concreto en la nevera', minuto 47, foto 77. Estos elementos unidos al grado de oxidación que presentaba la nevera del NUM006 (azulado por contacto directo con llama) y la nevera del NUM004 (anaranjado), les permite descartar cualquier otra causa del siniestro.

En atención a lo expuesto, el informe pericial de HEFEST ha sido correctamente valorado por la Juez a quo en la preponderancia que da a sus conclusiones respecto a la conclusión de los Mossos d'Esquadra.

Pese a que no se indica expresamente en el recurso de apelación, en la intervención de los peritos se preguntó si el origen del siniestro pudo estar en incidencias de la línea eléctrica. Consta en el atestado policial requerimiento a la compañía Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., para que informe si existieron incidencias en la línea eléctrica que suministraba a la Comunidad afectada entre las 9:00 horas del día 13 de mayo y las 03:00 horas del día 15 de mayo de 2014, informando la compañía (folio 126 Tomo I) que la madrugada del 14 de mayo se realizaron maniobras en las subestaciones de Boi y Llesp que supuso una interrupción programada inferior a un minuto, empezando a las 03:01:09 hasta las 03:01:05. Se descarta relación con los hechos porque el incendio empezó casi 24 horas después de realizar estas maniobras, en concreto el incendio se comunicó por la llamada del Sr. Pedro Jesús al 112 la madrugada del 15 de mayo, a las 00:45 horas. También informa la compañía de tareas de normalización de la maniobra anterior, con interrupción de menos de un minuto la madrugada del 15 de mayo de 2014, entre las 03:27:16 y las 03:07:29, que serían posteriores al incendio. Finalmente la compañía eléctrica informó de corte programado el día 14 de mayo de 2014 desde las 08:43 horas hasta las 13:41 horas en la línea 132 Ponts-Escales, que no da suministro a estos clientes. El Sr. Pedro Jesús en su declaración ampliatoria ante los Mossos d'Esquadra (folio 116 Tomo I), declara que hubo problemas eléctricos entre el 13 y el 14 de mayo, relata una bajada de tensión y otros vecinos también, por la mañana. No obstante, no cabe seguir esta línea de investigación como origen del daño cuando no se ha practicado en primera instancia ninguna prueba al respecto, no pudiendo por tanto prosperar en segunda. Tampoco para cuestionar una interferencia en el nexo causal, puesto que estas maniobras no se produjeron de forma inmediatamente anterior al incendio alertado el día 15 de mayo a las 00:45 horas. Los peritos de HEFEST conocían la respuesta de Endesa pero no pueden afirmar ni descartar si ha tenido alguna incidencia en este siniestro. En la comunidad afectada no había otras viviendas con problemas eléctricos, siendo lo habitual que si hay un problema eléctrico se manifiesta en varios elementos. En ninguna vivienda del resto del edificio, en ninguna de las plantas bajas o no afectadas, no existió afectación en aparatos eléctricos. De hecho la Sra. Eulalia en su interrogatorio (video 3 minuto 5) explica que la Sra. Edurne, amiga de la familia, había entrado ese día en el piso para echar un vistazo, entre las 18h y las 19h y no advirtió nada raro.

En atención a lo expuesto, se considera que la pericial de HEFEST describe un nexo causal más plausible y objetivado en los elementos observados (tanto desde el exterior como desde el interior) que explica la trayectoria del fuego. No sólo porque sus conclusiones se ven reforzadas por testigos y partes, sino también por la motivación de sus respuestas y el desescombro selectivo realizado, que otorga un mayor juicio de probabilidad sobre el origen del siniestro que el sostenido en el informe de Mossos d'Esquadra.

B.2. Origen del incendio según Factores Alfa,S.L.

En cuanto al informe de Factores Alfa S.L., emitido por el Sr. Serafin, consideraba que el origen del siniestro estaba en la otra escalera, la NUM007, y en concreto, en el apartamento NUM003. Alcanzaba dicha conclusión por el sentido de propagación que evidenciaban las fotografías aportadas en su informe, resumidas en cuatro puntos que le permiten concluir que el incendio no proviene del interior del NUM006, sino que el mismo es afectado por las llamas y calor proveniente desde la cubierta, afectándose el interior del mismo cuando el fuego destruye la cubierta y ataca al interior de su contenido, 'tal como demuestran los horizontes de calor, marcas de humo, afectación de los elementos y trayectoria, en este caso de derecha a izquierda y de arriba hacia abajo'. (página 12 informe). En concreto fotografía el cable de la nevera del NUM006 para ratificar que no está totalmente calcinado (página 21), así como otros elementos para desvirtuar que el origen del incendio estuviera en el NUM006 (minuto 24 de su declaración). Cuando está en el NUM003 de la escalera NUM007 identifica un cortocircuito en la línea de alimentación eléctrica del riesgo, consistente en un tramo de fusión del cable de cobre (página 29), considerando que posiblemente en el mismo se ubicara el cuadro de protecciones que es la zona de entrada en la vivienda NUM003 de la escalera NUM007. Ante la ausencia de otros elementos, concluye que el origen del incendio está en la escalera NUM007 NUM003 y como causa, un cortocircuito en la instalación eléctrica del continente de la vivienda escalera NUM007 NUM003.

No obstante, durante la declaración de los peritos de HEFEST, el Letrado que aportaba la pericial de Factores Alfa, S.L. manifestó que dicha pericial presentaba un error que rectificaba en ese acto, y que el perito Sr. Serafin también expondría en su ratificación, consistente en establecer el origen en el incendio en el NUM008 NUM010 de la escalera NUM007, no en el NUM003, alegando que se trataba de un error. Y así lo aclaró también el perito Sr. Serafin en su declaración en juicio, manifestando que se trataba de un error, y que en realidad el origen estaba en el NUM008 NUM011 de la escalera NUM007. En cualquiera de los dos casos, en ese momento los peritos de HEFEST ratificaron que ninguna base existía para establecer que el incendio se había originado en la escalera NUM007 y desplazado hacia la escalera NUM002. En base a las primeras fotografías tomadas durante el incendio, se aprecia a los bomberos extinguiendo llama en la escalera NUM007, y teniendo en cuenta que éstos llegaron (los de Vielha o Tremp en unas dos horas), ese no era el origen del incendio, sino que ya se había quemado la escalera NUM002 y había pasado a la escalera NUM007. Esta hipótesis tampoco se ve sustentada por ningún otro elemento probatorio, como declararon los mismos bomberos al acudir al lugar de los hechos, y manifestar todos los testigos que les esperaban, que el fuego se propagó de la Escalera NUM002 hacia la B.

Esta modificación o corrección posterior del piso origen del incendio, del NUM008 NUM006 al NUM010, se desconoce si ha podido causar indefensión, ya que no consta que se identificara a los propietarios del NUM006 o del NUM010 como propietarios del origen del siniestro, ni se les tomase declaración en las diligencias policiales (sólo para el ofrecimiento de acciones) sin declaración en juicio. La actora Mutua de Propietarios propuso como testigo al propietario de la escalera NUM007, el Sr. Rubén pero no se admitió como prueba. En la instructa de prueba se le identifica como propietario del NUM006, cuando en las Diligencias de los Mossos d'Esquadra consta que el Sr. Rubén es propietario de escalera NUM007, NUM010, asegurado en Allianz (página 82 Tomo I) y el Sr. Luis Miguel, escalera NUM007, NUM006, asegurado en Catalana Occidente. En ninguno de los dos casos en el atestado se les preguntó sobre el estado de la vivienda en el momento anterior al siniestro, si tenían o no el diferencial de la corriente eléctrica cerrado, si era primera o segunda residencia, etc... Es decir, se trata de una línea de investigación sobre el origen del incendio sobre la que no se ha practicado prueba alguna. Y además, se ve contradicha por todo el resto de material probatorio.

Los bomberos que acudieron a extinguir el incendio en su declaración fueron muy claros a la hora de señalar que el fuego se propagó de izquierda a derecha (minuto 4 de su video). También el testigo Sr. Luis Francisco, del NUM009 de la escalera NUM002, avisado por el Sr. Pedro Jesús, que había salido a pasear al perro y vio fuego y le avisó, declararon que una vez desde la calle vieron el fuego salir por la ventana del piso NUM006 de los demandados. Y que la vivienda contigua a la suya ( NUM004 de los Sres. Héctor Gabriela) no vio fuego ni humo. Que entonces decidieron subir hasta la segunda planta para intentar derribar la puerta del apartamento NUM006 para extinguir el incendio pero no pudieron. Cuando subieron no vieron fuego tampoco en el rellano de la primera planta. En las declaraciones prestadas ante los Mossos d'Esquadra, ratifica que con Pedro Jesús vieron fuego de un balcón del último piso de la escalera NUM002, y que en la escalera NUM007 no había fuego. Y en su declaración en juicio, ratificó que vio la secuencia del fuego durante toda la noche, y en concreto cómo se propagó de la A hacia la B, sin ninguna duda. Explicó que vió los áticos en llamas y que el fuego salía por el tejado.

Esta posibilidad de origen en el NUM006 o incluso en el NUM010, de la escalera NUM007 hacia la A, ha sido perfectamente refutada en el acto de juicio por parte de los peritos de HEFEST en base a la pericial aportada. En la misma se desprende que observando tanto desde el exterior como desde el interior, se aprecian vectores de propagación que confirman el sentido escalera NUM002 hacia la NUM007. En la página 19 del informe, se distingue cómo en la escalera NUM007, se mantienen en pie algunas vigas de madera, mientras que en la escalera NUM002 se han carbonizado por completo o han colapsado, lo que indica que existe gradiente en la afectación del tejado que genera un vector de propagación de la escalera NUM002 hacia la B. En cuanto a las afectaciones que se aprecian en la planta primera, en la escalera NUM007 no hay afectación por fuego en ninguna de las viviendas ni en el pasillo, mientras que en la escalera NUM002 está el NUM004, totalmente arrasada por el fuego, y las demás viviendas tienen la parte externa de las puertas carbonizadas. Esta afectación en la escalera NUM002 a cotas más bajas que en la escalera NUM007, muestra en cual de las dos empezó antes el incendio, porque donde empieza es donde la afectación llegará a cotas más bajas. Una vez dentro, también se aprecia mediante las afectaciones en las cotas bajas de los NUM008 cómo en una se conservan electrodomésticos, algunos muebles de madera o el suelo de parquet, dando como explicación que mientras el fuego se propaga por el tejado, éste se va colapsando y va protegiendo estos elementos que quedan con una afectación menor, lo que confirma que el fuego ya estaba en marcha cuando llegó a las viviendas de esta escalera. En la escalera NUM002 se observa que la afectación ha llegado a ras del suelo, con una clara afectación en paramentos verticales y carbonizando todo lo que había en el interior, lo que confirma el vector de propagación analizado. También desde los NUM008 de la escalera NUM007 se observan las vigas que quedaban por la parte exterior del edificio, apreciando que las que quedaron en la escalera NUM002 están mucho más afectadas que las de la escalera NUM007, generando otro vector de propagación en este sentido. En relación a la afectación de la primera planta de la escalera NUM002, sólo está afectado y arrasado el NUM004, los otros primeros ( NUM009, NUM012, NUM013) sólo se han carbonizado las puertas de entrada, conservando intacto el interior. No obstante, explican que la afectación del NUM004 se ha dado porque es la única de las viviendas de la primera planta que el tejado que tenían las habitaciones no estaban debajo de los NUM008, sino que quedaba bajo cubierta. Observándola desde la escalera NUM007, destaca que la vivienda está más afectada en cotas elevadas (tejado y chimeneas) que los paramentos verticales. La parte metálica de una de las chimeneas está a punto de colapsar, y no existe ningún paso de llama desde la parte interior de la vivienda hacia el exterior, ni por la zona de habitaciones ni por la terraza, lo que descarta que el fuego provenga de la cocina o comedor. Desde el interior de la propia vivienda NUM004, confirman que la afectación se ha producido de arriba hacia abajo, pues el colapso de parte del techo ha protegido elementos como radiadores, cosa que no ha ocurrido en los NUM008, y los paramentos verticales conservan gran parte del enyesado, cosa que no existiría si el fuego se hubiera iniciado en dicho piso. Se aprecia además una afectación diferenciada en el techo del NUM004, debido a que una zona es de hormigón macizo. Se aprecia también una afectación poco uniforme en la zona, hay techo que casi no está afectado (fotografía 31). Por todo ello concluyen que no se origina el incendio en el interior del NUM004, sino que le viene de alguno de los NUM008 de la planta superior cuando empieza a arder el tejado y van colapsando pizarra y maderas prendidas al interior de la vivienda. Se propaga hacia la cocina donde afecta y se dirige a la puerta de la vivienda, que tras quemarla, afecta al rellano y al resto de puertas de las viviendas de la primera planta, sin afectar al interior.

Centrados por tanto en la zona de los NUM008 de la escalera NUM002, se observa colapso del tejado y carbonización de las vigas de madera de forma más severa en los apartamentos que quedan al extremo derecho (mirando el edificio frontalmente). En el NUM008 NUM009, se aprecia un paso de llama (marcado por coloración más blanca que coincide con la zona de máxima afectación de la madera) que indica un vector de propagación desde la vivienda contigua ( NUM006) hacia ésta. También 'la estructura de la chimenea presenta una afectación más severa por la parte que da a las viviendas contiguas y la estructura metálica de la chimenea presenta una oxidación en la misma orientación que confirma el vector de propagación descrito'. También se describen vectores de propagación que van desde la parte trasera hacia la delantera, ya que en una zona no queda ni tejado ni vigas y en la otra sí. Observando el estado de las ventanas del comedor de las viviendas NUM002 NUM011 y NUM002 NUM014, 'se observa que la del NUM003 presenta un estado de carbonización evidente en los portones de madera y un paso de llama en el paramento vertical, mientras que la del NUM002 NUM011 están en perfecto estado, lo que genera un vector de propagación del NUM002 NUM014 al NUM002 NUM011'. Ello les permite concluir que el fuego no se propagó de un piso a otro por las ventanas, sino que fue por el tejado y las vigas de madera. En las páginas posteriores analiza el interior del NUM002 NUM014, hasta acotar el origen del fuego en la cocina y en concreto en la nevera, basándose en el desescombro selectivo aprecian que donde estaba ubicada la nevera se encuentran los restos de pizarra más afectados y pequeños, que indican la zona de más incidencia térmica. Encuentran la puerta de la nevera colapsada encima de la cocina, con restos del techo y lámpara que habían caído encima al quemarse. Consideran que 'El fuego y el calor deteriora la parte más débil de la campana de extracción como es la rejilla, que colapsa encima de la cocina, después la puerta de la nevera colapsa encima de la cocina, protegiendo la rejilla y la propia cocina. En último lugar, tenemos el colapso de la campana, que lo hace encima de la puerta de la nevera cuando el fuego ya se estaba propagando por todo el comedor'. Esta explicación relaciona fotografías y vectores en el incendio, confirmado con los elementos del desescombro. Debajo de la puerta de la nevera encuentran la parte frontal del horno, que ha colapsado, y un trapo carbonizado. Esto evidencia que el fuego atacó a este horno por cotas bajas y frontalmente. Después fue cuando cayó la puerta de la nevera encima de la cocina. Examinando esta puerta se aprecian la oxidación que sólo se produce por un contacto de fuego muy evidente. Son claramente ilustrativas las fotografías nº 100 y 101 (página 36 del informe). El nexo causal descrito por los peritos de HEFEST se ve objetivado por los elementos observados que superan en número en número y en entidad (tanto los observados desde el exterior como del interior) a los alegados en el informe del Sr. Serafin.

En el caso concreto de la valoración de la prueba pericial, también ha de señalarse que en numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala en el sentido de que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana critica ( art. 348 de la LECivil), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992, 12 de junio de 1999, 14 de octubre de 2000, 2 de febrero de 2001, 17 de mayo de 2002, 15 de abril de 2003, 3 de mayo de 2004, 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006, entre otras muchas). Los resultados de la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, sin quedar vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al Juez su decisión sino que lo auxilian, aportando conocimientos en materias de su profesión, ciencia, arte y oficio, que los juzgadores no tienen el deber de conocer, y pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el medio de prueba que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

En cuanto a la prueba testifical, conforme al art. 376 LECivil, tres son los parámetros a considerar en su valoración conforme a la sana crítica, parámetros que tienen más el carácter de admonitivos que preceptivos, y que son los que aportan seguridad jurídica a la valoración y, sin excluir otros criterios, reducen la arbitrariedad judicial en la valoración de la declaración del testigo. Se trata de la razón de la ciencia del testigo, las circunstancias concurrentes en el testigo, y las tachas formuladas y su resultado. También hay que considerar criterios formales, extraídos de la propia declaración del testigo, bien extrínsecos, derivados de su actitud en el momento de prestar declaración, bien intrínsecos, derivados del análisis de la declaración prestada, citando el lenguaje, la seguridad y firmeza, la uniformidad y las contradicciones, las aclaraciones y puntualizaciones o la verosimilitud.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, concluimos que no cabe compartir las alegaciones de la apelante en base a las cuales tratan de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, sino que debemos respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la Juez de primera instancia, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

En efecto, en el presente supuesto, en la Sentencia de instancia se realiza una valoración conjunta de la prueba practicada, incluyendo diligencias policiales, periciales, testificales e interrogatorio de partes, concluyendo que el origen del incendio se ubicaba sin ninguna duda en la escalera NUM002 piso NUM006. La Sentencia estima las conclusiones del informe pericial de HEFEST, que sí acreditan un nexo causal y el origen del siniestro, con un juicio de probabilidad más que suficiente para establecer el origen en la escalera NUM002, piso NUM006. De los tres parámetros establecidos por la apelante para dar prioridad en caso de dictámenes periciales, no se dan los supuestos para dar prioridad a las conclusiones del Sr. Serafin o informe de los Mossos d'Esquadra. En cuanto al primer criterio, que serían las coincidencias de la mayoría de peritos, no se dan entre el informe de los Mossos d'Esquadra y el informe del Sr. Serafin, que más allá de coincidir en observar las afectaciones del incendio en las distintas plantas, sitúan el origen del incendio en escaleras y pisos distintos. En cuanto al segundo criterio consistente en la categoría profesional de los peritos, el informe pericial de HEFEST y el Sr. Serafin sí estarían a la par en cualificación de sus emisores, no así en el caso del informe de los Mossos d'Esquadra. Y finalmente sobre la mayor fuerza convincente de los informes, basándose en su congruencia, motivación y análisis, lo están tanto el del Sr. Serafin como el de los peritos de HEFEST, que se ve confirmado, además de por ofrecer mayores argumentos técnicos en cada punto que se detienen a observar, y haber realizado desescombro selectivo y personarse en el lugar de los hechos al día siguiente, mientras que el Sr. Serafin fue el 29 de mayo de 2014, las conclusiones de HEFEST se ven confirmadas por los testigos oculares del incendio y por los bomberos.

En cambio, la pericial del Sr. Serafin, cuyas conclusiones sobre el cable de cobre cortocircuitado han sido rebatidas por los peritos de HEFEST en su declaración, (minuto 22 video 11), explicando en relación a los cortocircuitos que revisaron los cuadros eléctricos de todas las viviendas afectadas, y no apreciaron el origen del siniestro en ninguno de esos puntos. Explicaron que en todas las viviendas que había corriente eléctrica dada de alta, si tenían tensión, el cable se habría quemado en su aislamiento y se produciría fusión eléctrica. Una de las técnicas para establecer el origen del siniestro, es seguir los defectos eléctricos para identificar donde está una zona de origen. En este caso todas las instalaciones estaban afectadas, y si había tensión, el cable estará afectado por fusión eléctrica, estribando la dificultad en determinar si la afectación era causa o consecuencia del incendio. De hecho el mismo Sr. Serafin también destacó esta dificultad únicamente saliendo de dudas con un estudio metalográfico, que no hizo en el cable que sostiene causante del incendio. Los peritos de HEFEST explicaron que también miraron en escalera NUM007 si había cortocircuitos, la revisaron toda, vivienda por vivienda, y desde ninguna de ellas y elementos afectados (vigas, por donde ataca el fuego) servía para explicar la trayectoria del incendio, que no se explicaba más que con origen en el NUM006 de la Escalera NUM002. Ya se ha expuesto la secuencia de colapso en los elementos de desescombro selectivo que permiten a los peritos alcanzar dicha conclusión, no desvirtuados por el Sr. Serafin. Además la conclusión del Sr. Serafin consistente en ubicar el inicio del incendio en la escalera NUM007 no encuentra soporte en ningún otro elemento probatorio, con la incertidumbre que ocasiona fijar el origen del incendio inicialmente en el NUM006 en el informe, pero una vez en juicio en el NUM010. No ha tenido continuidad en la investigación ni se han practicado otras pruebas en relación a la escalera NUM007, piso NUM006 o NUM010, desconociéndose el estado de dichas viviendas previo al incendio. Finalmente a pesar de que los peritos de HEFEST y el Sr. Serafin coinciden en señalar que el compresor no es el causante del incendio, los primeros apuntan a toda la parte de instalación electrónica de la nevera como el causante, recordando que no es exigible al demandante acreditar la causa exacta del siniestro, existiendo un alto juicio de probabilidad de que fuera en la nevera, ya que las afectaciones que presentaba correspondían a lo esperable en un incendio originado en la misma, y la secuencia de colapsos apreciados en el desescombro selectivo sólo se explicaba con origen en ésta, bastando para ello que el origen está en el interior de la nevera, sin necesidad de identificar el componente exacto que lo causó, no exigible conforme a la jurisprudencia expuesta.

Conforme a los argumentos expuestos, debemos apreciar que las conclusiones de la juzgadora a quo son conformes con el resultado que arroja la prueba practicada, sin que puedan reputarse ni ilógicas ni arbitrarias a la luz de dicha prueba y que la Sentencia recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio de la juzgadora de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones. Procediendo por tanto la desestimación del recurso de apelación planteado por los Sres. Bernardino Eulalia.

QUINTO.- Imposición de costas.

En relación con el recurso de apelación interpuesto por los Sres. Bernardino Eulalia, solicitaba se declarase la existencia de dudas de hecho y se revocase la imposición de costas en primera instancia, que se les impuso a los Sres. Bernardino Eulalia conforme al principio objetivo del vencimiento, previsto en el artículo 394 LEC.

En el momento de la imposición de costas, la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso, concluyendo que procede aplicar el principio general del vencimiento objetivo por cuanto estamos ante una estimación de las pretensiones de los demandantes que en su mayoría se dirigieron contra los Sres. Bernardino Eulalia, y sólo dos compañías contra los Sres. Héctor Gabriela, propietarios de la Escalera NUM002, NUM004, sin apreciar la concurrencia de serias dudas fácticas o jurídicas que justifiquen un pronunciamiento distinto al que impone con carácter general el art. 394-1 de la LEC.

Sólo de forma excepcional se establece en dicho precepto la posibilidad de apartarse de este principio, cuando el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, señalando el mismo artículo que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones se trata de posibles excepciones a una norma imperativa y, como tales excepciones, han de ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva, exigiéndose que sean debidamente razonadas por el juzgador, señalando las circunstancias concurrentes que justifican la modificación del principio general. En este sentido, también hemos señalado reiteradamente que las dudas de hecho o de derecho que pueda presentar un supuesto determinado deben comportar que la solución técnico-jurídica del litigio sea compleja, oscura, ya sea por una cuestión de derecho material o procesal, ya sea en cuanto a hechos, de forma que las partes no hayan tenido otro remedio que acudir a los Tribunales, es decir, que se hayan visto abocados a los mismos por la dificultad que presentaba y que hacía imposible una solución extraprocesal.

Ninguna de estas situaciones se aprecia en el presente caso, y al igual que la juzgadora a quo no advierte la Sala que la controversia plantee especial dificultad o complejidad, tratándose más bien de una cuestión de análisis de la jurisprudencia en la materia y de valoración de la prueba, sin que ello comporte la concurrencia de serias dudas de hecho, y de entidad suficiente, para justificar un pronunciamiento distinto al que con carácter general e imperativo establece el art. 394-1 de la LEC.

En conclusión la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general. Por consiguiente, debe estarse al principio del vencimiento objetivo establecido en el Art. 394.1 LEC, desestimando el recurso también en este extremo.

La desestimación del recurso de apelación de Mutua de Propietarios en cuanto a su legitimación activa, pero la estimación del recurso subsidiaria en cuanto a la apreciación de dudas de derecho, expuesta en el fundamento jurídico tercero, determina la revocación de la Sentencia de primera instancia sólo en dicho extremo, sin imposición de costas en esta alzada.

Finalmente debe mencionarse que en la oposición al recurso de apelación formulada por REALE SEGUROS, de forma subsidiaria planteaba IMPUGNACIÓN o eventual de la sentencia, respecto al concreto pronunciamiento de costas que se le imponían cuando se desestimaba su demanda frente a los Sres. Héctor Gabriela. Considera concurrían dudas de hecho para no realizar imposición de costas. Solicitaba esta petición de forma subsidiaria para el caso de estimar el recurso. Dado que no se ha estimado el recurso de apelación manteniendo el origen del siniestro en el piso NUM006 NUM002, y en atención a lo expuesto sobre la no apreciación de dudas de hecho, no procede modificar dicho pronunciamiento de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por MUTUA DE PROPIETARIOS, SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra la Sentencia nº 46/ 2020, de 18 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tremp en el Juicio Ordinario nº 240/ 2016, y CONFIRMAMOSla citada Resolución, ESTIMANDO la petición subsidiariaconsistente en apreciar serias dudas de derecho en la cuestión jurídica controvertida, procediendo la no imposición de costas ni en primera instancia ni en esta alzada.

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por Don Bernardino y Doña Eulalia contra la Sentencia nº 46/ 2020, de 18 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tremp en el Juicio Ordinario nº 240/ 2016, y CONFIRMAMOSla citada Resolución. Se imponen las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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