Sentencia Civil Nº 378/2004, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 342/2003 de 27 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

SANTANDER

SENTENCIA: 00378/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo núm. 342/2003

Autos de P. Ordinario, núm. 88/2003

Juzgado de Primera Instancia, núm. 1 de Santoña

S E N T E N C I A NÚM. 378/2004

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Iltmos. Sres.

Presidente.

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA

Magistrados:

D. BRUNO ARIAS BERRIOATEGORTUA

D. IGNACIO MATEOS ESPESO

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En Santander, a veintisiete de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander en grado de apelación, los presentes autos de procedimiento ordinario, núm. 22/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia, núm. 1 de Santoña, seguidos entre las partes, como apelante Dña. Lina , y como apelado a la DIRECCION000 DE SANTOÑA, teniendo por designada al Procurador Sr. Nuño Palacios, actuando como Ponente el Istmo. Sr. Magistrado D. BRUNO ARIAS BERRIOATEGORTUA.

Antecedentes

PRIMERO: Que los autos fueron remitidos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander y Cantabria de conformidad con lo acordado en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad.

SEGUNDO: Que por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia, núm. 1 de Santoña, se dictó sentencia, en los mencionados autos, con fecha 31 de julio de 2003, cuyo fallo dice lo siguiente: "PARTE DISPOSITIVA.- SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la procuradora Ana rosa Viñuela en nombre y representación de Lina contra DIRECCION000 de Santoña, con imposición de costas a la parte actora".

TERCERO : Que por la representación legal de Dña. Lina , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de instancia, confiriéndose los traslados legales, remitiéndose los autos originales a esta Sección, y previos los trámites oportunos, se ha deliberado, votado y fallado el presente recurso.

CUARTO: Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo del artículo 465.1 LEC.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora y apelante se alza contra la sentencia desestimatoria de nulidad de dos acuerdos comunitarios, aduciendo, respecto del primero -instalación de una chimenea- que la misma ni es necesaria para su beneficiario y que el acuerdo se adoptó mayoritaria, pero no unánimemente.

Como oportunamente señala la contraparte, con el primer motivo del recurso se introduce una cuestión nueva en esta alzada no suscitada en la primera instancia, cual es el carácter necesario o no de la chimenea, porque la pretensión de nulidad de este concreto acuerdo se articuló sobre la no unanimidad en su adopción. El art. 456 LEC es taxativo cuando establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia...". Se veda así la posibilidad de introducir en esta segunda fase aspectos fácticos o jurídicos novedosos, no planteados, discutidos y resueltos en la primera. Constatado que la demanda de nulidad del acuerdo relativo a la autorización de instalación de la chimenea se fundaba exclusivamente en el hecho de no haberse adoptado éste por unanimidad, sólo este argumento puede eficazmente reiterarse en esta alzada, desestimándose por todo ello el motivo consistente en denunciar la innecesariedad de esa obra.

Resuelto el primero de los motivos del recurso, procede decidir acerca de la denunciada infracción del art. 17, regla 1ª de la Ley de Propiedad Horizontal que impone la unanimidad de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal o en los Estatutos de la Comunidad. Resulta evidente que el permiso para adosar una chimenea a una fachada interior del edificio desde un local privativo en la planta baja, rebasa el ámbito privado del propietario del local y supone una clara afectación a un elemento común del inmueble y como tal constituye una servidumbre en principio no necesaria para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble siendo igualmente obvio que tal instalación altera el título constitutivo de la Comunidad que inicialmente no consta que viniese gravada con una servidumbre de salida de humos por fachada como la que se autoriza. Consecuentemente con todo ello la normativa aplicable al caso obliga a adoptar tal acuerdo que implica modificación del título constitutivo, por unanimidad, lo que obviamente no aconteció, razón por la cual el acuerdo discutido sí está viciado de nulidad y así ha de declararse.

No impide tal declaración la réplica hecha por la Comunidad de Propietarios demandada y relativa a un ejercicio abusivo de la acción de nulidad por parte de la actora, y que es la argumentación recogida por la sentencia de instancia. Esto es así porque como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 973/2003, de 23 octubre, resolviendo un supuesto de nulidad de acuerdo comunitario adoptado contra las mayorías legalmente establecidas, "tratar de hacer entrar en juego la técnica del abuso del derecho, es un voluntarismo inaceptable, ya que la misma no es aplicable cuando la cuestión a debatir puede tener su respuesta adecuada y jurídica en el ejercicio normal de un derecho" y "que no se puede olvidar que el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica, y que además hay que tener en cuenta que la actuación abusiva ha de ser tomada y mensurada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones". En el presente caso la posición de la parte actora y recurrente tiene suficiente cobertura jurídica y la acción de nulidad ejercitada, una clara base legal. Dª Lina se limita a hacer uso del legítimo derecho de impetrar la tutela judicial para impedir la modificación del edificio (de todo el edificio inclusive de las fachadas delimitadoras de los patios a los que no asoma su piso privativo) del que es condueña al margen de las previsiones legales, sin que en tal recurso a la jurisdicción se constate inmoralidad, antisociabilidad o intención alguna de dañar, y aun cuando de él se deriven daños a unos intereses, los del beneficiario de la chimenea, que no están protegidos por una específica prerrogativa jurídica. En este sentido este propio tribunal en su reciente sentencia de 23-9-04 (rollo 337/03) ha declarado que "El supuesto abuso del derecho sólo es apreciable cuando se evidencia o demuestra una mala fe que cabe imputar a quien ejercita un derecho sin provecho propio y con el sólo ánimo de perjudicar a otro", lo que desde luego no es el caso.

En consecuencia este segundo motivo del recurso sí debe ser estimado.

Segundo: También se alza la actora recurrente contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestimó su acción de nulidad del acuerdo de realización de obras en el portal de la comunidad.

Pretende también aquí la parte apelante introducir un nuevo argumento distinto del planteado en exclusiva para instar la nulidad de esta demanda, cual es lo innecesario de las obras acordadas para la conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble. Se reitera cuanto antes se dijo en torno a la imposibilidad de aprovechar el trámite de la apelación para suscitar cuestiones de hecho o de derecho que no se hayan hecho valer previanmente ante el tribunal de instancia, y es obvio que tanto la demanda, como su ratificación en la audiencia previa al juicio, la nulidad de este acuerdo se sustentaba en la afirmación de que su adopción no estaba prevista en el orden del día de la convocatoria de la junta de Propietarios del 18 de enero de 2003. Consecuentemente el motivo del recurso, en cuanto denuncia que las obras del portal son de ornato, no ha de prosperar.

Tampoco tiene éxito el razonamiento de la parte apelante tendente a equiparar la no inclusión de este punto en el orden del día, con el insuficiente desarrollo del tema a tratar. En primer lugar porque lo inicialmente denunciado fue el silencio de la convocatoria acerca del acuerdo sobre obras en el portal, lo que no era así y así lo admite la propia parte; y en segundo lugar porque la referencia a las obras en el portal es lo suficientemente expresiva de qué es lo que se iba a tratar en la reunión, sin que sea necesario que la convocatoria contenga una ponencia detallada e inmutable de la decisión a adoptar, y tiene perfecta correspondencia con la que finalmente se adoptó, la ejecución de unas obras conforme a un presupuesto. Abundando en los argumentos desestimatorios de este motivo del recurso, debe recordarse que la señora demandante no está comprendida en ninguno de los supuestos de legitimación que la ley establece en su art. 18.1, pues ni puede considerársela ausente, ya que en la junta concreta se encontraba representada por Dª Susana (de la que no constan límites a su mandato representativo para esa junta, ni instrucciones expresas sobre lo decidido allí que hubieran podido incumplirse), y no consta que Dª Lina , se entiende que por su representante, salvara su voto o se viera visto indebidamente privado del mismo.

Tercero: Por lo expuesto, es visto que procede la estimación parcial del recurso, con los consiguientes pronunciamientos en materia de costas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lina contra la ya citada Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Santoña, la que revocamos a los solos efectos de declarar la nulidad del acuerdo segundo de la DIRECCION000 de Santoña del 18 de enero de 2003, referido a la instalación de una chimenea, y sin imposición de costas de la primera instancia, confirmando la resolución recurrida en todo lo demás, y todo ello sin hacer tampoco pronunciamiento condenatorio alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.