Sentencia Civil Nº 378/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 902/2007 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 902/07-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 148/2006

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, número 148/2006 seguidos ante el Juzgado mercantil número 1 de Barcelona, a instancia de AGRUPACION EDEN 5000, S.L., representada por el procurador Víctor de Daniel Carrasco-Aragay, contra Ángel Daniel y OBALAN, S.L., representados por el procurador José Castro Carnero. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada en dichos autos el día 3 de septiembre de 2007.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por AGRUPACIÓN EDÉN, S.L. representada por el Procurador D. Víctor Daniel Carrasco Aragay contra OBALAN, S.L. y D. Ángel Daniel y condenarles a pagar solidariamente al actor la cantidad de 47.852 euros y las costas de este proceso".

SEGUNDO: La representación procesal de Ángel Daniel y OBALAN, S.L. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido a trámite en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Una vez comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la votación y fallo del recurso el día 17 de septiembre de 2008.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia estima la acción de competencia desleal, de indemnización de daños y perjuicios sufridos por la actora, como consecuencia de la conducta desarrollada por los demandados que califica de contraria a las exigencias de la buena fe contenidas en el art. 5 LCD . La sentencia considera que el codemandado Ángel Daniel , mientras trabajaba para la actora, aprovechándose de la posición que ocupaba en la empresa y del conocimiento comercial que le reportaba, desvió un cliente que había solicitado a la actora un presupuesto para unos trabajos que hacía la codemandada OBALAN, S.L., presentándole un presupuesto idéntico o muy similar al de la actora, pero más barato, lo que determinó que el referido cliente contratara con OBALAN, S.L., siendo así que además para su ejecución acudió a la colaboración de un profesional que ordinariamente colaboraba con la actora, sin indicarle que ese trabajo no era por encargo de esta última sino de OBALAN, S.L. La sentencia condena a los demandados al pago del beneficio aproximado que dejó de obtener la actora con la pérdida de este trabajo, que cuantifica en 47.852 euros, sobre la base de la valoración pericial aportada con la demanda.

Los demandados recurren la sentencia sobre la base de los siguientes motivos: 1º por haber incurrido en una incorrecta aplicación del art. 5 de la ley de Competencia Desleal , en relación con el art. 13 , y en error en la apreciación de la prueba; 2º por ser improcedente la indemnización objeto de condena, al darse un error en la interpretación de la prueba; y, 3º, porque no procede la condena en costas, ya que la estimación de las pretensiones de la actora ha sido parcial.

SEGUNDO: Como muy bien apunta el escrito de oposición al recurso de apelación, y se deduce de la lectura de la propia demanda, sobre todo del último párrafo del hecho cuarto (f. 8), ésta fundamenta la acción de indemnización de daños y perjuicios en la realización de una conducta que considera que es constitutiva de competencia desleal por dos razones cumulativas: en primer lugar, por contrariar la cláusula general del art. 5 LCD y, además, por tratarse de una violación de secretos industriales sancionada por el art. 13 LCD . Por lo tanto no se supedita la apreciación de la infracción de la buena fe concurrencial a la previa apreciación de la violación de secretos. Lo que por otra parte es acorde con la doctrina jurisprudencial acerca del art. 5 LCD .

En este sentido, recuerda la STS 8 de octubre de 2007 , con citas de otras anteriores [SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007/262) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007/2317 )], que la cláusula general del artículo 5 LCD "no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil (LEG 1889, 27 )". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido

ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir (SSTS 6 de junio de 1997 [RJ 1997, 4611], 11 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7323], 14 de marzo de 2007 [RJ 2007, 1617 ], etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE ) y de derecho del trabajo (artículo 35 CE ), entre otros, como la protección de consumidores (artículo 51 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido de normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.). Sin perjuicio de todo ello, hay que tener en cuenta a continuación los imperativos éticos de orden general, esto es la buena fe en sentido objetivo (SSTS de 20 de marzo de 1996 [RJ 1996, 2246], 15 de abril de 1998 [RJ 1998, 2053], 16 de junio de 2000 [RJ 2000, 5288], 19 de abril de 2002 [RJ 2002, 3306], 14 de marzo de 2007 [RJ 2007, 1617 ], etc.), como "una exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena". Esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la

ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado".

La anterior reflexión fue realizada por la STS 8 de octubre de 2007 para concluir que en aquel caso no se había "producido una concurrencia eficiente por méritos, sino mediante actuaciones que, incorrectas o irregulares desde el punto de vista de la buena fe en sentido objetivo, alteran la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado".

Y, como muy bien argumenta la sentencia recurrida, ello es lo que ocurre también en el presente supuesto. No existe duda de que ARGOS se había dirigido a la actora (en adelante Ae 5000) para pedir un presupuesto y una memoria para la realización de unos trabajos de instalación de una red informática, ni que en esta operación intervino por cuenta de Ae 5000 Ángel Daniel , quien presentó a ARGOS un presupuesto y una memoria elaborado por la actora, el 6 de julio de 2004, siendo luego sustituido este presupuesto por otro de 13 de julio (ff. 21-50). Tampoco ha sido impugnado en el recurso de apelación el hecho declarado probado en la sentencia de primera instancia de que el Sr. Ángel Daniel , continuando trabajando para la actora, presentó dos días después, el 15 de julio, un presupuesto y una memoria para los mismos trabajos, esta vez por cuenta de la codemandada OBALAN, a la que no se había dirigido ARGOS (ff. 51-71). La sentencia lleva a cabo un estudio comparado de ambos presupuestos y memorias, llegando a la conclusión de que el de OBALAN es una copia del de Ae 500. El recurso reconoce que ambos proyectos son similares, aduciendo que existen partidas que las diferencian. Pero estas diferencias no impiden advertir que OBALAN tuvo presente el proyecto de Ae 500 para elaborar el suyo, que en muchos apartados es una copia del anterior, aunque suprima algunas partidas e introduzca algunos elementos adicionales, como son las características rack's de pie y la forma de proceder a su montaje. El proyecto de OBALAN era diez mil euros más barato y fue el finalmente contratado por ARGOS.

En este contexto fáctico, se pone de manifiesto que OBALAN ha competido en desigualdad de condiciones con la actora, en relación con este proyecto para ARGOS, pues se ha servido del comercial de Ae 5000 para conocer que esta empresa estaba interesada en una concreta instalación de redes informáticas, del proyecto elaborado por la actora y de su presupuesto, para partiendo del anterior elaborar otro muy similar y ofrecerlo a través del mismo comercial, que entonces seguía trabajando para la actora, por un precio más barato. Es una conducta contraria a la buena fe, ejecutada por dicho comercial, Sr. Ángel Daniel , en connivencia con OBALAN, la que ha permitido a esta última adjudicarse los trabajos de instalación de redes informáticas para ARGOS. El Sr. Ángel Daniel , mientras trabajaba para la actora, se aprovecha de la concreta posición que ocupa en Ae 5000, como comercial, en relación con el cliente ARGOS, pues era quien se relacionaba con él, para no sólo poner en conocimiento de OBALAN el interés de ARGOS en una determinada instalación de redes informáticas, sino también pasarle el proyecto y el presupuesto elaborado por Ae 5000, y, a los pocos días, presentar al cliente otro proyecto muy similar al de Ae 5000, con el membrete de OBALAN y por un precio inferior. De tal forma, que finalmente, el proyecto fue adjudicado a OBALAN. Si a ello añadimos que para su ejecución el Sr. Ángel Daniel solicitó la colaboración de un ingeniero que solía colaborar en los proyectos de Ae 5000, ocultándole que estos trabajos ya no eran por cuenta de esta última empresa sino de otra, entonces es lógico concluir que los demandados han conculcado las mínimas exigencias de la buen fe concurrencial, pues se han aprovechado del esfuerzo de la actora, merced a una clara deslealtad del Sr. Ángel Daniel respecto de la actora para la que trabajaba, para hacerse con la contratación de unos trabajos que de no haber existido tal deslealtad, presumiblemente se hubiera adjudicado la actora.

TERCERO: Al amparo del art. 18.5 LCD , la actora reclama los daños y perjuicios ocasionados por el reseñado acto de competencia desleal, que se corresponden con el beneficio dejado de obtener por la pérdida de aquellos trabajos de instalación de redes informáticas, por encargo de ARGOS. Para cuantificar este perjuicio, la actora aportó un informe pericial, elaborado por el Sr. Roldua, que los cifra en la suma de 47.852 euros, que es la que admite el Juez Mercantil en su sentencia, después de analizar con detalle el método empleado y de advertir que los demandados, que estaban en condiciones de objetar las posibles desviaciones del perito en el cálculo, por haber ejecutado ellos los trabajos, no lo hicieron y se limitaron a negar el perjuicio. En su recurso, los demandados ahora apelantes centran su impugnación en las siguientes razones: 1º. Que el cálculo se basa en la adjudicación de unos trabajos, de acuerdo con el presupuesto presentado por la actora, lo que constituye una mera probabilidad; 2º Porque la determinación del perjuicio se ha hecho sobre la base de un proyecto determinado que no le fue adjudicado a la actora, y no sobre la trayectoria económica de la relación entre la actora y ARGOS, que ni era muy importante, ni cesó a partir de entonces, y si disminuyó es porque apareció un competidor que ofertaba el trabajo por un precio más bajo.

Respecto de la primera objeción, basta con remitirnos a las consideraciones anteriores, en las que argumentábamos que era razonable pensar que, de no haber existido la conducta desleal de los demandados, la actora habría obtenido los trabajos de acuerdo con el segundo presupuesto presentado el día 13 de julio de 2004, lo que sin dejar de ser una probabilidad es suficientemente consistente como para fundar sobre ella un cálculo estimativo del beneficio dejado de obtener.

En relación con la segunda objeción, baste recordar que la acción indemnizatoria pretende compensar el perjuicio ocasionado por el ilícito competencial denunciado. Si este consiste en haberse aprovechado indebidamente del esfuerzo ajeno, en este caso de la actora, para desviar la contratación de unos trabajos, que presumiblemente iba a realizar la actora conforme al proyecto presentado a ARGOS, es lógico que el cálculo del perjuicio se centre en los beneficios que la actora dejó de obtener con la pérdida de este trabajo y en el impacto negativo que ello ocasionó a su cuenta de explotación, siendo a estos efectos irrelevante la posible repercusión que esta conducta desleal pudo haber tenido respecto de la contratación de trabajos futuros con ARGOS, que se refiere a un posible perjuicio más etéreo que no fue denunciado por la actora.

CUARTO: La sentencia estimó íntegramente las pretensiones ejercitadas en la demanda, pues se condenó a los demandados al pago de la misma cuantía que se había solicitado, siendo irrelevante que a la hora de calificar los hechos denunciados como actos de competencia desleal, dicha calificación se hubiera fundado en una de las dos razones que de forma cumulativa se habían formulado en la demanda. En consecuencia, procede confirmar la procedencia de aplicar el principio de vencimiento objetivo en la primera instancia y de imponer las costas a los demandados (art. 394 LEC ).

Desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 LEC .

Fallo

0DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de Ángel Daniel y OBALAN, S.L 0contra la sentencia del Juzgado mercantil nº 1 de Barcelona, de 3 de septiembre de 2007 , cuyo fallo consta trascrito en el hecho primero, que CONFIRMAMOS íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante0.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.