Sentencia Civil Nº 378/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 386/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 386/2008

Prové: JUTJAT INSTRUCCIÓ 1 GIRONA.EXCLUSIU VIOLÈNCIA SOBRE LA DONA

Procediment núm. 72/2007

Classe: divorci contenciós ( art.770-773 lec )

SENTÈNCIA 378/ 2008

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, vuit d'octubre de dos mil vuit

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant María Inés , representada per la procuradora EDURNE DIAZ TARRAGÓ, i defensada pel lletrat MIQUEL GARCIAS MIQUEL, i com a part contra la qual s'apel·la MINISTERIO

FISCALO I Gustavo , representada per la procuradora MA. ÀNGELS VILA REYNER, i defensada per la lletrada PILAR SANZ .

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de María Inés contra Gustavo .

SEGON. La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així: " Que estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Sra. Edurne Díaz Tarragó en nombre y representación de Dª. María Inés contra D. Gustavo representado en autos por la Procuradora Sr. M. A Vila.

Se declara disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por María Inés y Gustavo .

Se acuerdan las siguientes medidas sobre las que ha existido acuerdo de ambos progenitores:

*- La guarda y custodia del hijo menor será atribuida a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartida.

*- Atribución del domicilio familiar a favor de la madre y del hijo menor.

*- Régimen de visitas, comunicación y estancia del hijo menor con el progenitor que no vive con él, será el siguiente: los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En caso de desacuerdo, se propone elegir el periodo en años impares el padre y en años pares la madre. Que en Navidad el primer periodo abarcaría desde el principio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre y el segundo periodo hasta el final de las vacaciones escolares y lo reintegraría a la escuela el progenitor que lo tuviera al menor. Que en Semana Santa se divide en un primer periodo, desde el inicio de las vacaciones hasta el Jueves Santo y desde ese día hasta el final de las vacaciones, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. En cuanto a las vacaciones de verano, se establece un régimen de quincenas alternas a favor de cada progenitor, en los meses de julio y agosto, iniciando los periodos la madre en los años pares y el padre en los impares. Que la recogida y entrega del menor se hará por una tercera persona designada por el padre que será normalmente la Sra. Sandra .

*- Contribución a las cargas del matrimonio: gastos de manutención del hijo menor, el padre abonará a la madre en conceptos de pensión de alimentos la cantidad de 400 euros mensuales, debiéndose ingresar en la cuenta que a madre que señale al efecto los cinco primeros días de cada mes. Corresponderá al padre también abonar la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

*- No procede conceder a la actora una pensión compensatoria por los razonamientos ya expuestos.

*- No procede otorgar a la actora la petición de compensación del art. 41 del Codi de Familia , por las argumentaciones ya detalladas.

Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART. En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 8 d'octubre de 2008.

CINQUÈ. Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

PRIMER. La Sra. María Inés manifesta la seva disconformitat amb els pronunciaments continguts a la sentència de primera instància que li deneguen la pensió compensatòria i la compensació econòmica que havia demanat, per un import respectiu de 700 euros mensuals i 60.000 euros.

Pel que fa a la primera d'aquestes decisions, defensa que la jutgessa que va redactar la sentència s'ha equivocat en valorar les proves practicades. Al·lega, primerament, que existeix una clara desproporció entre els ingressos del Sr. Gustavo i els seus, que fa que la seva situació econòmica hagi empitjorat a resultes del trencament de la convivència conjugal.

De les proves practicades es demostra que el demandat l'any 2.006 va percebre unes rendes pel seu treball de camioner d'uns 1.205 euros mensuals, si prorrategem les pagues extraordinàries, segons el que en resulta de la seva declaració de renda.

L'any següent, des del mes de juliol fins al d'octubre, va guanyar un promig d'uns 1.500 euros, con es demostra per les nòmines aportades. Quan va declarar al judici va dir que guanyava uns 1.800 o 1.900 euros, i fins i tot alguna vegada uns 2.000. Aquestes xifres coincideixen bàsicament amb les quantitats reflectides a les seves nòmines.

La Sra. María Inés havia treballat regularment des d'abans de casar-se i ho va fer fins després de tenir l'únic fil del matrimoni l'any 2.002. Després del trencament de la convivència amb el seu marit va tornar a treballar i guanyava uns 570 euros amb jornada parcial. S'ha demostrat que el seu contracte de treball s'acabava pel gener de 2.008. No obstant, en el recurs; presentat uns cinc mesos després; no es diu que no treballi, per tant hem d'entendre que ho està fent.

En una primera aproximació s'aprecia una evident diferència entre els ingressos pel treball de cadascun del litigants. Però hem de tenir presents dues circumstàncies:

Primera, que les nòmines que percep el Sr. Gustavo varien en funció de les dietes que s'hi inclouen i que representen una indemnització pels desplaçaments que ha de fer per la seva feina. Això fa que els seus ingressos siguin diferents d'un mes a l'altre. Aquestes dietes més que un guany són una indemnització per les despeses que té (allotjaments, menjars).

Segona, no podem passar per alt que l'ús i el gaudi del que fou domicili conjugal se li ha atribuït a la Sra. María Inés , la qual cosa ha fet que el Sr. Gustavo hagi hagut de llogar un pis, pagant una renda de 400 euros mensuals. A més, per acord dels litigants, la sentència impugnada li ha imposat el pagament d'una pensió d'aliments de 400 euros a favor del fill comú. Finalment, ha de pagar tots els mesos una mica més de 300 euros per la residència geriàtrica on es troba la seva mare. Això fa que ja d'entrada tingui unes despeses fixes d'uns 1.100 euros. A banda tindrà unes altres per conceptes semblants als de la Sra. María Inés .

Com es pot veure, la diferència substancial inicial entre els ingressos d'un i altre, es redueix d'una manera molt important si tenim en compte les despeses que hem dit.

L'apel·lant també diu que a la sentència impugnada no s'ha valorat que pateix una fibromiàlgia que dificulta molt la seva capacitat laboral. Té raó la jutgessa d'instància quan considera que no s'ha provat l'existència d'aquesta malaltia. L'únic indici que en tenim surt de dos informes mèdics emesos pel CAP al que pertany on, més que diagnosticar aquesta malaltia, sembla que els metges encara no hagin pogut avaluar suficientment si la pateix o el que té és un procés reumàtic inespecífic. En qualsevol cas, sembla que els seus problemes de salut, siguin quins siguin, no li han impedit de trobar feina quan ha decidit reincorporar-se al mercat laboral.

Del que s'acaba d'exposar resulta que no apreciem un desequilibri substancial entre la situació econòmica que gaudia durant el matrimoni i la que pugui tenir ara que provingui d'una diferència retributiva o d'una menor capacitat laboral.

SEGON. Ara bé, per a determinar l'existència o la inexistència d'un empitjorament no hem de tenir en compte només les retribucions o rendes del treball de cadascun. A més hem de valorar el conjunt de les seves capacitats econòmiques, com disposa l' article 84 del CF .

Aquí hem de fer esment a un fet que la defensa de l'apel·lant al·lega quan raona perquè se li ha de reconèixer una compensació econòmica de l'article 41 de la mateixa llei. Parla de la indemnització que va percebre el Sr. Gustavo arran d'un accident que va patir en manipular un petard en mal estat. Això va fer que percebés uns 70.000 euros, un cop deduïdes les despeses del seu advocat, i que després en rebés 100.000 més en concepte de interessos per la demora del pagament. La primera quantitat la va ingressar en un compte comú. La segona, en un compte exclusiu seu. El que cal tenir present es que aquests 100.000 euros suposen un increment de la seva capacitat econòmica i que els va rebre quan encara no s'havia trencat la convivència.

No hi ha dubte que si valorem el conjunt de les capacitats econòmiques de cada litigant als efectes de esbrinar si algun d'ells millora o empitjora la situació que tenia durant el matrimoni, no podem oblidar aquest capital.

Que el seu propietari en sigui exclusivament el Sr. Gustavo no ha de fer oblidar que si no s'hagués acabat la convivència aquesta quantitat de diners ajudaria a un augment de la capacitat de la parella. Tan és així que els 70.000 euros del capital de la indemnització, con admet el Sr. Gustavo , els va ingressar en un compte conjunt i es van destinar a les necessitats de la família.

TERCER. Si valorem totes les circumstàncies esmentades, arribem a la conclusió que efectivament s'aprecia un empitjorament en la situació econòmica en la que romandrà la Sra. María Inés a partir del cessament de la convivència si la comparem amb la que tenia durant la mateixa. Això fa que, d'acord amb el que disposa l' article 84 del CF , se li hagi de reconèixer el dret a percebre del seu ex marit un pensió compensatòria.

Pel que fa al seu import, si tenim present que el matrimoni ha durat uns vint anys i comparem les possibilitats econòmiques totals d'ambdós, la fixarem en 300 euros mensuals.

Considerem però, que no s'ha d'establir amb una durada indefinida, sinó més aviat durant un temps raonable que permeti a la Sra. María Inés millorar la seva situació econòmica tot buscant un treball que li permeti d'obtenir uns guanys més elevats i adaptar- se a la nova situació. Per tot això aquesta pensió la percebrà durant tres anys comptadors des de la data d'aquesta sentència, la qual cosa suposa una estimació parcial d'aquest motiu del recurs.

QUART. En el segon motiu del recurs demana que se li reconegui una compensació econòmica per import de 60.000 euros. Argumenta que la denegació d'aquesta pensió demostra, d'una banda, que la jutgessa de primera instància s'ha equivocat en valorar les proves i, d'una altra, que ha infringit allò que disposa l' article 41 del CF ja que sembla que no li reconegui aquest dret pel fet que no s'ha dedicat exclusivament a la llar familiar. Afegeix que el Sr. Gustavo és propietari de tres vehicles i que s'ha beneficiat per la compra de la que fou vivenda conjugal, que li pertany en una meitat indivisa, ja que els diners amb que es va pagar el seu preu eren tots de la Sra. María Inés perquè provenien de la venda d'un pis a Banyoles on abans havia viscut la parella i que era propietat exclusiva seva ja que el va comprar quan encara era soltera. També fa esment a la indemnització esmentada en l'anterior fonament jurídic.

Aquest tribunal s'ha pronunciat moltes vegades sobre la correcta interpretació d'aquest article. Per exemple, a les sentències de 23 de maig de 2.007 i de 14 de juliol de 2.008 dèiem que "como ha señalado de forma reiterada esta Sala, por ejemplo en sus sentencias de 31 de mayo y 5 de noviembre de 2.001, 28 de febrero y 27 de noviembre de 2.002, 7 de julio de 2.004 y 18 de abril de 2.006, la compensación económica prevista en el artículo 41 del Codi de Família , implica una corrección o modulación de las consecuencias derivadas de la estricta aplicación del régimen de separación de bienes en nuestro país en el momento en que se produce la separación judicial, divorcio o nulidad. En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de abril de 2000 y de 30 de junio de 2.005, entre otras muchas. Se trata de evitar el supuesto, hasta no hace tantos años completamente frecuente, de que uno de los cónyuges, normalmente el marido, trabajaba fuera del hogar, percibiendo por ello las correspondientes retribuciones que, en aplicación de los principios rectores de este régimen económico matrimonial, eran de su exclusiva propiedad, y el otro, generalmente la esposa, se dedicaba a la atención de la casa y de los hijos, o incluso a colaborar con el trabajo o el negocio del primero, sin percibir retribución alguna a cambio, de manera que, al extinguirse el régimen económico, todo el patrimonio quedaba en manos de uno, que era su titular. Por esta razón el artículo 41, y el 23 de la Compilació anteriormente, tratan que en estas circunstancias, cuando no ha existido retribución o la misma ha sido insuficiente, el cónyuge desfavorecido obtenga una compensación patrimonial, generalmente en metálico, o en bienes si así lo acuerdan los interesados o se autoriza judicialmente.

No podemos perder de vista que la compensación del artículo 41 no se justifica tan solo por el hecho de que uno de los cónyuges haya trabajado durante el matrimonio y el otro no, o éste lo haya hecho en favor del primero, sin que en ninguno de estos dos casos haya percibido una remuneración suficiente. Es necesario, además, que esta situación haya generado una desigualdad patrimonial entre ambos que implique un enriquecimiento injusto".

El que cal estudiar es si s'ha produït o no aquest desequilibri patrimonial entre els dos cònjuges com a conseqüència que un d'ells hagi treballat per la llar comuna o per l'altre cònjuge sense rebre cap retribució o amb una d'insuficient. Té raó l'apel·lant quan diu que no cal que la dedicació a la llar sigui exclusiva. És perfectament possible reconèixer la compensació en el cas que un del cònjuges a més de treballar fora de casa ho hagi fet a la llar comuna, sense retribució o amb una insuficient.

CINQUÈ. Pel que fa a la titularitat de tres vehicles, un cotxe i dues motos, n'hi ha prou amb mirar les seves matrícules per adonar-se de la seva antiguitat. Sembla evident que no poden tenir massa valor als efectes d'entendre que la seva titularitat suposa una apreciable diferència patrimonial en comparació amb la Sra. María Inés .

En segon lloc, pel que fa a l'adquisició de la darrera vivenda conjugal a Sarrià de Ter, diu l'apel·lant que el preu pagat a la venedora (la seva sogra) provenia del preu que li van pagar per la venda del pis de Banyoles on havia viscut el matrimoni i el fill comú i que era d'exclusiva titularitat seva. Com el pis de Sarrià es va inscriure a nom de tots dos, defensa que això representa un enriquiment patrimonial pel Sr. Gustavo , sobre tot si tenim en compte que el preu pagat la seva sogra el va repartir entre els seus fills, entre ells el mateix Sr. Gustavo .

El supòsit previst a l'article 41 no és aquest. El que pretén el legislador és que un cònjuge que treballi a casa no vegi que les seves possibilitats d'obtenir guanys amb un treball remunerat desapareguin o minvin, provocant que no tingui res seu en no percebre res pel que fa a casa o a un negoci del seu cònjuge, i a l'hora aquest obtingui un patrimoni derivat del seu treball, que per aplicació estricta del règim de separació de béns sigui de la seva exclusiva titularitat.

És evident que si seguim l'argument de la Sra. María Inés , el Sr. Gustavo no ha obtingut d'aquesta manera la propietat d'una meitat indivisa del pis de Sarrià de Ter. Segons diu ella mateixa, com no ha pagat res, no podem dir que l'hagi obtingut mercès al seu treball fora de casa mentre ella veia com disminuïa la seva capacitat econòmica en dedicar-se a les tasques familiars.

El problema que planteja l'apel·lant és molt diferent. Sempre seguint el seu argument com a cert, resultaria que ella ha pagat tot el preu i el Sr. Gustavo no. Ja que tots dos en són propietaris per meitats indivises, caldria entendre que li ha fet una donació d'una meitat, com en resulta de la presumpció de l' article 39.1 del CF . Cas que no sigui així, tindria un crèdit contra el seu ex marit, que podria reclamar en el procediment corresponent.

D'altra banda l'origen de l'enriquiment del Sr. Gustavo no es fonamentaria en els seus ingressos per les activitats lucratives que hagi pogut portar a terme perquè la seva dóna s'hagi ocupat de la llar sense rebre res a canvi, sinó en el supòsit contrari. És a dir en un negoci entre els cònjuges fonamentat en el patrimoni preexistent de la dona.

En tercer lloc, també defensa que aquest enriquiment injust prové del patrimoni que representen els 100.000 euros obtinguts pel marit com a interessos de la indemnització que li pertocava per les lesions patides per un petard en mal estat. Com en el cas anterior, també cal recordar quin és l'origen d'aquest diners, que no té res a veure amb les possibilitats d'un dels cònjuges per a dedicar-se a activitats lucratives mentre l'altre roman a casa sense obtenir cap guany o veient disminuïdes les possibilitats d'obtenir-los. Ans al contrari, prové d'una indemnització per unes lesions del Sr. Gustavo . Per tant, no generen cap enriquiment injust en perjudici o aprofitant-se de la activitat familiar de l'altre.

Es a dir, aquesta indemnització no té res a veure amb un guany obtingut tot aprofitant que l'altre cònjuge tenia cura de la llar familiar, però sí que representa un increment en la capacitat econòmica del Sr. Gustavo i a la vegada de la situació o status econòmic que hagués gaudit la família sencera. La conseqüència jurídica és que no por tenir dret a la compensació de l' article 41 del CF , ja que no s'ha produït cap enriquiment injust a resultes del cobrament d'aquesta indemnització, però sí a la pensió compensatòria de l'article 84 de la mateixa llei perquè ha minvat la situació econòmica de la que gaudia la Sra. María Inés mentre va durar la convivència conjugal.

SISÈ. De conformitat amb l' article 398.2 de la LEC no imposem les costes de la segona instància.

Fallo

PRIMER. Estimem en part el recurs d'apel·lació presentat en nom de María Inés contra la sentència de primera instància i la revoquem parcialment en el sentit que el Sr. Gustavo haurà de pagar a la Sra. María Inés una pensió compensatòria mensual per import de 300 euros durant tres anys comptadors des de la data d'aquesta sentència. Aquesta quantitat la pagarà en el compte que designi la Sra. María Inés dintre dels cinc primer dies de cada mes i s'actualitzarà cada any en funció de les variacions del cost de la vida.

SEGON. No imposem les costes de la segona instància.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació d'acord, amb allò que estableix l' article 477.2.3º de la LEC , i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena. Serà competent per la seva resolució el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i s'haurà de preparar davant d'aquesta Secció de l'Audiència.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.