Sentencia Civil Nº 378/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 288/2008 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00378/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7004793 /2008

RECURSO DE APELACION 288 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 331 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID

De: EOC. DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A.

Procurador: D. FRANCISCO JAVIER SOTO FERNANDEZ

Contra: INMECAM, S.A.

Procuradora: Dª PILAR RICO CADENAS

SENTENCIA Nº 378

Magistrados:

ILMO. SR. D.ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

ILMO. SRA. DÑA.JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid a diez de septiembre de dos mil ocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los

Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.74 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-impugnante/apelado: EOC.DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. y de otra, como apelante/impugnado: INMECAM S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 6 de noviembre de 2007, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. contra INMECAM, S.A y desestimando la reconvención por ésta deducida: a) Declaro que la resolución del contrato de fecha 2 de diciembre de 1.999, a que se constriñe la litis, fue efectuada por INMECAN, S.A. unilateral e injustificadamente, hallándose, no obstante, resuelto desde su denuncia por la demandada. b) Condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de 402.851,15 euros, más los intereses que previene el art. 576 de la LEC , absolviendo a la demandada de los restantes pedimentos en su contra deducidos en la demanda, y sin hacer imposición expresa de las costas causadas, excepto las devengadas por la reconvención desestimada que se imponen a la reconvincente".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 10 de septiembre de 2008, tuvo lugar con la asistencia de los Letrados de las partes que informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida en lo que coincidan con los actuales:

PRIMERO.- Se recurre la sentencia nº 217/2006 de 6 de noviembre de 2006 , dictada en el procedimiento ordinario nº 331/2002 del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, en que se estimó en parte la demanda de EOC de OBRAS Y SERVICIOS, S.A., en su calidad de constructora, contra INMECAN, S.A., promotora inmobiliario, y se desestimó la reconvención de esta razón social, declarando que la resolución del contrato de 2 de diciembre de 1999 por la demandada fue unilateral e injustificada, porque las obras estuvieron acabadas en lo esencial en el mes de noviembre de 2001, debiendo pagar a la actora 402.851,15 €, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La reclamación de cantidad fue reconocida después de descontar del precio de la obra ejecutada y no pagada: 448.206,65 €, más el coste del agua empleada que abonó la actora: 996,12 €, cuyo subtotal es 449.202,77 €; a los que se restan, las reparaciones peritadas judicialmente en 10.983,26 € y los pagos a terceros proveedores a cargo de la actora por importe de 35.368,36 €, que soportó la demandada, según se explicó con arreglo a Derecho en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, así como las razones de la desestimación de la reconvención que figuran definidas en el fundamento de derecho noveno de dicha resolución judicial. Ahora bien, la estimación en parte de la demanda, supone la estimación en parte de la reconvención, aunque sea mediante la aplicación de la técnica de la compensación judicial, por lo que hemos de rectificar el principio del fundamento jurídico noveno, porque no cabe distinguir entre grados compensatorios, bastando con una estimación parcial de la reconvención aunque sea con carácter sobrevenido, para considerar los oportunos efectos procesales, entre otros aspectos, en materia de costas, según tendremos ocasión de ponderar en el último fundamento de derecho de esta sentencia, quedando el concepto de las distintas clases de intereses aparte y siendo objeto de consideración separada dicho tema de debate en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación versan acerca de la extrema dificultad técnica del presente asunto, de la que son muestra las extensas e intrincadas alegaciones esgrimidas en esta alzada, revisando todos y cada uno de los pormenores analizados en la sentencia recurrida, criticándose especialmente la ausencia de la prueba testifical solicitada en la primera instancia, terminándose por suplicar la anulación de dicha resolución judicial por haberse dictado con infracción de normas y garantías procesales, así como por consideraciones materiales, que se explicitan a lo largo de los veinticinco folios que contienen las alegaciones del recurso de INMECAM, promotora de la obra demandada, y conciernen en síntesis a los siguientes grupos de cuestiones: Estimación de la demanda reconvencional y rechazo de la demanda de la parte actora. Celebración de vista oral con práctica de la prueba testifical. Alegaciones complementarias realizadas en el acto de la vista oral.

CUARTO.- La parte apelada EOC, la empresa constructora actora, impugna el fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida con respecto a la absolución del pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda, con arreglo al artículo 1.109 del CC , reconociendo sólo la juzgadora de instancia los intereses del artículo 576 de la LEC . Conferido el oportuno traslado fue contestada dicha impugnación, junto con las razones expuestas en el escrito de oposición, por la apelante: INMECAM, promotora de la obra demandada. Se tienen por reproducidas las alegaciones de ambas partes litigantes, deducidas en el acto de la vista celebrada en la presente alzada.

QUINTO.- En relación a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286 de la LEC , entendemos que no concurre en este caso dicha figura jurídica porque teniendo en cuenta la extensa y dilatada en el tiempo tramitación del procedimiento ordinario nº 331/2002, lo que se considera por la apelante con dicho calificativo legal no merece tal concepto porque al menos desde la Diligencia de Ordenación de 17 de septiembre de 2003 y el escrito presentado el 23 de diciembre de 2003 por la apelante, así como sendos escritos de las partes de 26 de febrero de 2004 y 18 de mayo de 2004, antes de transcurrir la mitad de la comentada tramitación en primera instancia tales supuestos hechos nuevos, habían dejado de serlo, no pudiendo sorprender en su respectiva buena fe a ninguna de las partes litigantes, teniendo en cuenta que hasta incluso el dictamen pericial que se incorporó a los folios 1504 a 1565 de autos, contando con la subsanación de errores, mediante Diligencia de Ordenación de 31 de mayo de 2005, precedida de los escritos de parte de 24 y 28 de mayo de 2005, se contempla en tales momentos procesales la mención a los presuntos hechos de nueva noticia, con anterioridad a la celebración del juicio ordinario el 19 de septiembre de 2005 regulado en el citado texto legal, que dió lugar a la sentencia recurrida nº 217/2006, de 6 de noviembre , dictada en el presente procedimiento ordinario nº 331/2002. Por lo tanto, no se introdujeron en el presente caso, en consecuencia, "hechos nuevos", "nova deducta", o "nova reperta"-, pues los hechos objeto de clarificación, o confirmación, probatoria se produjeron durante el proceso según la doctrina jurisprudencial expresada en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 19-6-2008, nº 558/2008, rec. 288/2001 . Y, aunque lo fueran, tomando como base la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 7 de julio de 2004 , sería posible su examen en esta alzada: "...Cierto resulta que la actual regulación procesal contempla la posibilidad de alegar hechos nuevos fuera del período expositivo ordinario en el art. 286 LEC ; en consonancia con la doctrina del TS entre otras STS de 7 de junio de 2002 , que admitía la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos siempre que se integraron en la causa petendi de la pretensión principal ejercitada -STS 26 de junio de 1999 - y que formasen parte del objeto del debate jurídico -STS de 28 de diciembre de 1967 y 30 de julio de 1991 -...".

SEXTO.- En cambio, la impugnación debe prosperar porque con arreglo a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 986/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 19 diciembre Recurso de Casación, (RJ 2006293 ), cuando sólo quedan ya cantidades fijas que se reclaman; el que sea menor el importe que la sentencia concede, en modo alguno hace ilíquida a priori la deuda de cantidad (sentencias del TS de 15-VI-04 [RJ 20043846] y 7-X-05 ). Y, según la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 968/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 7 diciembre Recurso de Casación, (RJ 200673 ), cuando la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso la indemnización de daños y perjuicios por mora, al no haber pacto ni convenio en contra, consistirá en el interés legal del dinero. En definitiva, procede condenar a INMECAN, S.A., al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de la sentencia dictada en primera instancia por importe de 73.754,87 €, manteniendo los pronunciamientos declarativos y de condena, incluídos los intereses del artículo 576 de la LEC , que se confirman.

SÉPTIMO.- La solicitud de nulidad de la sentencia recurrida, no procede porque en esta alzada se han subsanado los pretendidos déficits probatorios que se han objetado en el recurso a la tramitación practicada en la primera instancia, conforme a las Sentencias de la Audiencia Provincial Córdoba (Sección 2), de 2 noviembre 1999, Recurso de Apelación núm. 296/1999, AC 19997849; Valencia (Sección 9), núm. 1/2001 de 8 enero, Recurso de Apelación núm. 289/2000, AC 2001654 y núm. 455/2007 Madrid (Sección 9), de 15 octubre Recurso de Apelación núm. 702/2006, AC 20072315 ; siendo el defecto denunciado susceptible de subsanación en la alzada con apoyo en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando en el concreto caso la indefensión que se alega, imposibilidad de proponer prueba, pudo haber sido subsanada en la alzada y así lo ha sido, conforme permiten los arts. 464.1 y 465.3 LEC . Y en este concreto aspecto debe prosperar en parte el recurso de apelación.

El objeto de la prueba testifical era comprobar la presunta deslealtad a la apelante, promotora de la obra: Construcción de un edificio de 70 viviendas en Estepona (Málaga), de la Dirección Facultativa de la obra, compuesta por el arquitecto Sr. Vioque y el arquitecto técnico Sr.Guindo, porque según la versión de la recurrente, el primero firmó el certificado de fin de obra, y el Ayuntamiento concedió la licencia de primera ocupación el 25 de febrero de 2002. Desde cuando existía el proyecto de ejecución, parece ser la cuestión capital del pleito según lo alegado por la sociedad recurrente, pero a juzgar por la prueba practicada en esta alzada en su apreciación conjunta y ponderada con otros medios probatorios hemos de considerar que al menos las líneas maestras quedaron fijadas en los planos de obra que sirvieron para la elaboración del proyecto base, que se fue desarrollando en las reuniones semanales del equipo directivo de la obra hasta conformar el proyecto de ejecución, que fue completado con la finalidad de ser visado, cuando fue necesario para obtener la licencia de primera ocupación, certificándose mensualmente las mediciones, según se iban realizando, correspondiendo a lo realmente ejecutado, conforme al contrato de obra inicial y el presupuesto firmado.

La apelada sostiene que si bien el proyecto de ejecución no existía cuando se firmó el contrato el 2 de diciembre de 1999, y el acta de replanteo de 27 de diciembre de 1999, posteriormente se completó para evitar modificaciones al faltar un escaso porcentaje para la conclusión de lo edificado, siendo la fecha del visado del referido proyecto el 9 de julio de 2001, cuatro meses antes de solicitar la licencia de primera ocupación de las viviendas, para lo que era preciso que estuvieran terminadas, conforme al régimen urbanístico del Ayuntamiento en cuyo término municipal se produjo la construcción debatida.

La Sala concluye que la sentencia recurrida se encuentra basada en las conclusiones del dictamen pericial judicial que obra unido a los folios 1504 a 1614 de autos, que han sido en gran medida confirmadas por los testimonios de ambos testigos, según se infiere de la comparación entre ambos medios probatorios. Las cuales conclusiones técnicas no han resultado desvirtuadas mediante las alegaciones y medios probatorios desplegados en la primera instancia y en esta alzada por la parte recurrente en apelación, que fueron debidamente neutralizados por la parte contraria con sus argumentaciones de oposición al recurso.

En su conjunto se desprende de los fundamentos jurídicos de la resolución judicial apelada, según han quedado reforzados en esta alzada, que hubo causa de resolución contractual dentro de los estrictos términos del pronunciamiento a) de la parte dispositiva de la sentencia recurrida, porque los sucesivos aumentos de obra justificaron las extensiones temporales del contrato de ejecución de obra, objeto del litigio, y la finalización de las obras se verificó en el mes de noviembre de 2001, cuando se pidió aquella licencia, que fue concedida el 25 de febrero de 2002. Resultando aplicable al caso la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 680/2003 (Sala de lo Civil, Sección Única), de 4 julio, Recurso de Casación (RJ 20034325 ), según entendemos la cual, una vez adaptada su doctrina al caso litigioso, los motivos expuestos por la parte apelante se desestiman, y en concreto el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida se confirma, aparte de que la testifical practicada en la alzada no desvirtúa sus argumentos, debiéndose apreciar conjuntamente con los restantes medios probatorios practicados, en especial el informe pericial judicial, cuyas conclusiones conforme a la debida ponderación de la Sala considera que a su vez están basados en otras pruebas concurrentes, por confirmarse la certeza del comentado dictamen pericial de 5 de mayo de 2005, porque la prueba pericial es de apreciación libre y función soberana del tribunal de instancia, por lo que en casación sólo cabe excepcionalmente sustituir su criterio valorativo cuando incida en conclusiones contrarias a la racionalidad, omita alguna de sus datos esenciales, o conculque las más elementales reglas de la lógica, como reitera la doctrina de esta Sala, lo que ni por asomo ocurre en la sentencia que se enjuicia, sino también porque lo que pretende la parte recurrente es que este Tribunal realice una nueva apreciación mediante un examen del objeto de la pericia a fin de sustituir las conclusiones efectuadas por el perito, en relación con la obra, y que le resultan desfavorables, por otras distintas favorables, cambiando de tal manera la base fáctica tomada en cuenta en la instancia, pretensión que resulta inaceptable porque no le corresponde a esta Tribunal ejercer de perito. Y la demora carecería de importancia porque ni el plazo era esencial, en sentido estricto, al producirse incrementos de obra por las razones justificadas en el aludido dictamen pericial judicial, que dieron lugar a sucesivas prolongaciones temporales, ampliándose el plazo de ejecución hasta el día 31 de julio de 2001, ni tuvo ninguna repercusión económica directa, salvo las de carácter indirecto, circunstanciadas en el presente caso por medio de la sentencia recurrida, en lo que ha resultado ratificada por la presente resolución, no mediando requerimiento previo ni queja alguna sobre la marcha de las obras conforme a la Estipulación 16.1 de dicho contrato, como por lo demás se resuelve acertadamente en la resolución judicial recurrida.

La estipulación 11ª del contrato, unido a los folios 45 a 57 de autos, y cuyo texto figura a los folios 51 y 52, que trata de las penalidades por retrasos, está sujeta a la interpretación moderadora de los Tribunales conforme dispone la ley civil, y teniendo en cuenta las múltiples vicisitudes acontecidas a lo largo de la ejecución de la obra controvertida, con los sucesivos aumentos materiales y prolongaciones temporales, según de advierte de la atenta lectura del dictamen pericial de 5 de mayo de 2005, obrante a los folios 1.504 a 1614 de autos, hemos de plantearnos que es preciso que se tenga en cuenta también por la Sala la doctrina de otras Audiencias Provinciales sobre esta misma materia, como la fijada en sentencias de 31 de Enero de 2001, nº 56 de La Coruña (R. 1836/00); y 19 de Febrero de 2001, nº 93 de Asturias, sobre valoración de incumplimientos contractuales; en donde se precisa que no basta con la exhibición de facturas y libros contables para acreditar un resultado resarcitorio, en este caso a modo de compensación, sino que es necesario, además acompañar una pericial contable para determinar el éxito de la pretensión económica de la apelante, por lo que en defecto de dicho medio probatorio, entendemos que el conjunto de cantidades aducidas por los litigantes en sus respectivos escritos debe ser superado y ponderado por la Sala, empleando un método de contabilización global inspirado en la doctrina jurisprudencial que a continuación detallaremos, adaptándola a las especialidades del presente caso, basada en las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 314/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 27 abril, RJ 20053769; núm. 1058/2006, de 23 octubre Recurso de Casación RJ 20066714; núm. 1310/2006, de 21 diciembre Recurso de Casación RJ 2007395 . Así pues, a partir de las pruebas practicadas y de la sentencia recurrida hemos de considerar que la recurrente no pidió en tiempo y forma adecuados la resolución con indemnización de daños y perjuicios, sentándose en el fundamento jurídico décimo que no han sido probados ni cuantificados tales presuntos conceptos resarcitorios, y que erróneamente la promotora apelante precisa que son los que resultan de la aplicación de la cláusula penal, sino que habiendo aceptado la obra y queriendo continuar en la propiedad de la misma, lo que pudiera exigir es que se le abone por la demandada una cantidad por el supuesto cumplimiento anormal que se concreta en dos conceptos, por una parte, partidas presupuestadas no realizadas, y las que se produjeron con algún defecto y por otro, al haberse entregado la obra en época supuestamente tardía, ha de entrar en juego la cláusula de penalización por demora. Pero en este caso no concurren los presupuestos necesarios para acceder a los motivos y solicitudes del recurso. No obstante, argumenta la recurrente que procedía aplicar la cláusula penal dada la rotundidad literal de la misma, pues la obra no se terminó en la fecha pactada al efecto (estipulación sexta), y no procedía moderación alguna en la aplicación de la referida cláusula.

En la sentencia recurrida no se aceptó la fijación del importe de la cláusula penal solicitada en la reconvención con arreglo a lo razonado en el fundamento jurídico noveno , conforme a lo que en el Juzgado se consideró razonable, con las facultades moderadoras que autoriza el artículo 1154 CC y al efecto tuvo en cuenta que la obra fue entregada a finales del año 2001 y explotada por la recurrente, al resultar ocupada según se determinó pericialmente, por lo que si la contratista actora tuviera que abonar el importe íntegro de la reconvención (que prosperó en parte, no obstante), ello resultaría injusto y se presentaría como supuesto de claro enriquecimiento sin causa, a lo que cabe añadir que la propiedad, en su forma de promotora, no abonó el precio total de la obra y que por ello hubo de ser demandada, produciéndose una compensación judicial sobrevenida mediante lo explicitado en el fundamento de derecho séptimo, en relación con el octavo de la sentencia recurrida, que deben ser confirmados en relación a los demás, sin perjuicio de las matizaciones introducidas a lo largo de esta sentencia. No siendo correcto emplear el concepto penal inimputabilidad para calificar la actuación profesional de la demandante, aunque es comprensible su mención porque se están comentando unas actuaciones penales, por lo que es lógico derivar su aplicación cuando se disculpa civilmente la actuación de la parte demandante, siendo más preciso calificar ésta de que no incurrió en culpa civil alguna por las razones apuntadas en las diez últimas líneas del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, concurriendo causas de justificación del retraso y de los daños por humedades, valorándose conjuntamente por la juzgadora de instancia las pruebas documentales y periciales practicadas con suficiente motivación y acierto.

El motivo no procede, pues si la obra fue aceptada y se vienen utilizando con provecho las instalaciones edificadas, evidencia que no están afectadas de graves defectos de cimentación, estructurales, ni esenciales. La jurisprudencia reiteradamente declara que la moderación procede cuando no se trata de incumplimiento total y sí cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida (Sentencias de 12-12-1996 [RJ 19968976], 29-11-1997 [RJ 19978441], 27-2-2002 [RJ 20021910] y 29-3-2004 [RJ 20042049 ]), que no es aplicable al caso de autos al tratarse de obra ejecutada y debidamente aprovechada, al resultar vendida y ocupada, según se desprende del completo análisis de la prueba pericial judicial practicada.

El artículo 1154 del CC , en relación al artículo 1103 del mismo código contiene un mandato imperativo para la Juez "a quo" en el sentido de proceder a moderar equitativamente la pena pactada por los contratantes en los supuestos de cumplimiento parcial, siendo conforme a la equidad, dadas las circunstancias del caso y apreciación discrecional de las concurrentes (Sentencias de 10-3-1995 [RJ 19951852] y 22-9-1997 [RJ 19976858 ]). Y, conforme a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 255/2004 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 29 marzo Recurso de Casación núm. 1475/1998, RJ 20042049 : La facultad moderadora que otorga el artículo 1154 CC sólo opera cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y aquí estamos ante un contrato de ejecución de obra en el que el contratista no incumplió el deber asumido de entregarla en el plazo previsto en el contrato, porque hubo sucesivas ampliaciones y prolongaciones en la ejecución de las obras contratadas, lo que resulta pericialmente demostrado a los folios 1504 a 1565 de autos, resultando su contenido debidamente ratificado en el acto del juicio, y en estas relaciones jurídicas no cabe la posibilidad legal de aplicar la facultad moderadora y aquí se trata más bien de cláusula estricta y exclusivamente penal moratoria al estructurarse sobre el mero retraso, lo que la hace inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular (artículo citado 1154 en relación al 1152 ), cuando concurre efectivo incumplimiento total (SSTS de 29-XI-97 [RJ 19978441] y 27-2-2002 [RJ 20021910 ]) y, ninguno de estos supuestos resulta evidenciado en autos, por lo que como declara la STS de 10 de mayo de 2001 (RJ 20016191 ), dado el supuesto litigioso, resulta de aplicación indebida tener en cuenta el artículo 1154 CC , al no cobrar toda su eficacia e integridad, por las razones apuntadas, que corroboran la relación de hechos probados contrastada en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, de modo que no es aplicable al presente supuesto de hecho la cláusula del contrato que prevé la pena pecuniaria como indemnización por retraso, con o sin moderación alguna.

De modo terminante se declara en la sentencia apelada que el retraso en la entrega de la obra no se debió a culpa del contratista demandante, sino por razón de las sucesivas prolongaciones y aumentos de obra teniendo en cuenta que el contratista responde él solo en los casos de retraso cuando el mismo se hubiera producido por causas a él únicamente imputables (Sentencia del TS de 1-6-1995 [RJ 19954587 ]), lo que aquí no aconteció, como queda dicho, por lo que nos encontramos ante supuesto del consiguiente efecto compensatorio, que cabe moderar conforme al artículo 1103 del Código Civil (LEG 188927 ), lo que lleva a aceptar la cantidad que la juzgadora de instancia fijó como oportuna compensación en los fundamentos jurídicos octavo y noveno, conforme doctrina jurisprudencial reiterada (Sentencias del TS de 7-10-1988 [RJ 19887388], 5-4-1991 [RJ 19912641], 11-2-1993 [RJ 19931457] y 23-2-1996 [RJ 19861587], entre otras muy numerosas ). El motivo se desestima, aunque se apliquen otros o complementarios fundamentos jurídicos para mantener el fallo (Sentencias del TS de 22-12-1989 [RJ 19898864], 9-9-1991 [RJ 19911541], 9-5-1994 [RJ 19943891] y 20-6-2002 [RJ 20025256 ]).

Una vez trasladada la doctrina jurisprudencial comentada al presente caso nos encontramos con que deben prosperar en parte el recurso de apelación y la impugnación respecto de la sentencia debatida, porque hubo modificaciones del contrato inicial y múltiples incidencias en la ejecución de la obra de construcción debatida que prolongaron los trabajos realizados, novando el término final que fuera en un primer momento pactado por las partes litigantes, incrementando la complejidad del asunto en un grado inusual según se asevera certeramente al comienzo de la exposición del recurso de apelación.

OCTAVO.- La extrema complejidad del asunto, recopilado en 16 piezas, conlleva que las extensas y difícilmente dilucidables alegaciones expresadas en los escritos de ambas partes, han generado a la Sala serias dudas fácticas y jurídicas para la resolución del recurso de apelación, por lo que no procede la imposición de costas en ambas instancias a ninguna de las partes conforme al artículo 394.1º de la LEC , con relación a su artículo 398 , considerando estimadas en parte la demanda y la reconvención, teniendo en cuenta que el principal reclamado era 592.801,04 €, y la cuantía reconocida en la sentencia fue de 402.851,15 €, por lo que se deben estimar en parte las pretensiones de los litigantes, conforme se expondrá a continuación en la parte dispositiva de esta sentencia, en cuanto deben tener reflejo en la condena en costas de cada uno de ellos, sin perjuicio de la estimación de la impugnación de la apelada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación de INMECAN, S.A., en cuanto al tercer pedimento del suplico sobre práctica probatoria, que se ha realizado en esta alzada, e íntegramente la impugnación de EOC de OBRAS Y SERVICIOS, S.A., contra la sentencia nº 217/2006 de 6 de noviembre de 2006 , dictada en el procedimiento ordinario nº 331/2002 del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, reconociendo a favor de EOC de OBRAS Y SERVICIOS, S.A., los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de la sentencia dictada en primera instancia por importe de 73.754,87 €, a cuyo pago condenamos a INMECAN, S.A., manteniendo los pronunciamientos declarativos y de condena de la sentencia recurrida, incluídos los intereses del artículo 576 de la LEC , y revocando la condena en las costas de la reconvención, sin que proceda la imposición de costas en ambas instancias a ninguna de las partes causadas por ambas demandas, principal y reconvencional, y por la apelación y la impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.