Sentencia Civil Nº 378/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 213/2008 de 01 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00378/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 378/2008

En PONTEVEDRA, a uno de Septiembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0198/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villagarcía de Arosa (Rollo de Sala número 213/08) en el que son partes como apelante D.- Roberto , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- Pedro- Antonio López López; y como apelada DÑA.- Flora , que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- José Portela Leirós, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de enero de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "DESETIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Montenegro Faro, en nombre y representación de D. Roberto y en consecuencia debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Roberto , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- Flora .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 11 de abril de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- El recurso del demandante insiste en la estimación de su demanda, con impugnación de la sentencia que desestima la acción negatoria de servidumbre de paso que ejercita.

Es indiscutida la propiedad del demandante sobre el terreno por el que discurre el paso litigioso, pero la sentencia apelada también declara probada la servidumbre de paso a favor de la finca de la demandada al deducir de las pruebas practicadas un uso continuado de ese paso por la demandada en el que fundamenta el doble argumento jurídico de la prescripción inmemorial y de un negocio jurídico tácito derivado de los "facta concludentía" y reconocido por la Jurisprudencia que invoca.

Ambos fundamentos jurídicos son acertadamente impugnados por el recurso tanto por la confusión entre ellos en el desarrollo de la sentencia como por la inaplicación de uno y otro en este caso concreto y a los hechos que han resultado probados en este juicio. La misma sentencia apelada destaca en su valoración de las pruebas practicadas la contradicción entre las pruebas aportadas por una y otra parte, en particular entre los diversos testimonios y entre los dos informes periciales, siempre exageradamente favorables a una u otra parte. En cualquier caso no puede dejar de apreciarse la particular configuración actual de las fincas litigiosas que necesariamente ha de ponerse en relación con la sucesión de transmisiones que afectan a varias de las fincas limítrofes, con repercusión directa en el paso discutido.

Porque lo que en efecto resulta indiscutible es la existencia de un paso a través de la actual finca del demandante y también que por el mismo se puede acceder a la finca de la demandada en la forma que ilustra el perito Sr. Arturo mediante el plano y fotografías incorporadas a su croquis. También se reconoce probado el hecho del uso de ese paso por la demandada como acceso a su finca, tal como afirman los testigos por ella propuestos. El Juez a quo declara la mayor credibilidad de estas pruebas y como consecuencia la existencia del derecho.

Sin embargo no se comparte la conclusión de que la existencia de aquel paso material suponga el derecho de servidumbre que finalmente se declara. Porque, por un lado el supuesto servicio se justifica por las varias fincas intermedias que se identifican en los planos de los dos peritos, de tal modo que los signos externos y antiguos como la bisagra de una cancilla y la solera y la escalera de piedra que destaca el informe del perito Sr. Arturo y acoge la sentencia apelada no implican necesariamente un servicio para la finca de la demandada pues lo son para otras anteriores. Y por otro lado, al margen del posible paso tolerado y esporádico de la demandada, tampoco consta que se hubiese servido siempre de ese paso ya que su ubicación, aunque enclavada, es compatible con otros accesos desde otros caminos y a través de otras fincas, como también es comprobable en los planos. No deja de ser significativo el dato de la superficie de la finca de la demandada, de sólo una conca, aproximadamente cincuenta centiáreas, por lo que su explotación no parece rentable hasta el punto de exponer el informe pericial que aporta que actualmente no presenta ningún cultivo.

SEGUNDO.- A partir de estos hechos sólo cabe reiterar que ante la negativa del propietario demandante es la demandada quien ha de soportar la carga de probar su derecho de servidumbre de paso, y ha de hacerlo con la especial exigencia de los arts 537 ss CC y 82 ss L.D.C.G. que son restrictivos en relación a la adquisición de este derecho, a pesar de la interpretación amplia que permite la sentencia apelada.

Es claro que la demandada no dispone de título, ni siquiera lo puede alegar a la vista de la escueta documentación con la que cuenta. Pero además, no sólo carece de título la demandada sino que tampoco se puede considerar gravada la finca anterior que fué adquirida por el actor libre de cargas según consta en la escritura otorgada el 22 de septiembre de 2006.

En defecto del título, y no siendo aplicable la prescripción ordinaria, tampoco lo es la prescripción inmemorial, sólo posible de una forma teórica. Al día de hoy no existen testigos que puedan recordar una servidumbre anterior a la entrada en vigor del Código Civil, lo que según la Jurisprudencia sería una largísimo y pacífica posesión de origen remoto que no alcance la memora de los hombres y sin noticia de hecho alguno contrario a la misma. Ninguno de los testigos de este juicio puede remontarse al año 1889 y tampoco los signos aparentes respetan esta cronología.

Y aquellos escasos signos aparentes tampoco constituyen los hechos concluyentes a los que se refiere el art. 87 L.D.C.G . como justificación de un negocio jurídico tácito de constitución de la servidumbre. El carácter concluyente que se exige a esos hechos supone un pleno conocimiento que se contradice con la confusión apreciada en el paso pretendido por la demandada, pues no sólo no consta ningún indicio sobre algún tipo de acuerdo entre los actuales propietarios de las fincas, ni siquiera entre los anteriores, sino que además tampoco se puede considerar definitivo o terminante el paso pretendido cuando el inicio del sendero tiene otros usos diferentes y el acceso a la finca de la demandada cuenta con otras posibilidades dentro de su muy limitado uso.

TERCERO.- En previsión de la falta de prueba sobre el derecho de la demandada, ésta alega también la prescripción extintiva de la acción negatoria ejercitada por el demandante, en base al art. 82.2 L.D.C.G . que establece a tal efecto un plazo de treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso.

Esta nueva regulación es novedosa en relación a la tradicional del C. Civil, pero no será de aplicación en este momento por razón de la irretroactividad de la norma. Por las mismas razones que impuso la Jurisprudencia para no conceder efecto retroactivo a la prescripción adquisitiva introducida por el art. 25 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia y declararla de aplicación sólo a partir de su entrada en vigor, tampoco se puede reconocer efecto retroactivo a esta nueva forma de prescripción, en este caso extintiva pero basada en unas mismas premisas.

La Disposición transitoria primera de la nueva L.D .C.G., derogatoria de la anterior, aunque establece la posible retroactividad para la vigente regulación de la servidumbre de paso, respeta la referida excepción relativa a su adquisición por usucapión anterior a la Ley 4/1995 , lo que ha de extenderse a la prescripción extintiva de acuerdo con la regla general de irretroactividad.

En último término, en el presente caso nunca sería aplicable aquel art. 82.2 porque la demandada en modo alguno acredita un ejercicio del paso desde hace más de treinta años, sino sólo un uso esporádico que testimonian algunos testigos pero sin la precisa referencia cronológica que exige la prescripción y cuya prueba corresponde a quien la alega.

CUARTO.- En definitiva se estima el recurso y con él la demanda inicial, para declarar libre de cargas la propiedad del actor, como corresponde por principio general y a falta de prueba de servidumbre por parte de la demandada.

La estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada por imperativo del art. 394 LEC .

Y no se hace expreso pronunciamiento de las costas del recurso, de acuerdo con el art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por Roberto , y con revocación de la sentencia apelada estimamos su demanda, declaramos que sobre el inmueble del demandante y su esposa descrito en el Hecho Primero de la demanda no existe servidumbre alguna de paso a favor de finca alguna de la demandada, condenamos a la demandada Flora , a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse en lo sucesivo de ejercer el paso sobre el inmueble del demandante y esposa e imponemos a la parte demandada las costas de la primera instancia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.