Sentencia Civil Nº 378/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 172/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 378/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a diecinueve de junio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 340/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Victor Manuel y Doña Zulima , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Húngaro Favieri y dirigida por el Letrado Sr/a. Rives Fulleda, y como apelada-impugnante la parte demandante Doña Covadonga , representada por el Procurador Sr/a. Pérez Rayón y dirigida por el Letrado Sr/a. Castaño Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 10/4/06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Luisa Minguez Valdés en nombre y representación de Doña Covadonga contra D. Victor Manuel y Doña Zulima, representados por el Procurador D. Antonio Martinez Gilabert , debo condenar y condeno a los demandados a que, en cumplimiento del negocio fiduciario que acompañó al otorgamiento de Escritura de Compraventa de fecha 25 de Abril de 1977 celebrada entre D. Fabio y el demandado D. Victor Manuel, procedan a transmitir, mediante el otorgamiento de la oportuna Escritura Pública a favor de la actora, la parcela descrita en el hecho cuarto de la demanda, sin perjuicio de que corran a cargo o costa de la actora los gastos e Impuestos de dicha transmisión, sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 172/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 17/6/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer motivo de recurso el apelante denuncia que la Resolución de instancia adolece de "incongruencia extra- petita", por haber decidido el proceso por una causa no planteada en el mismo, ni debatida en él por las partes, ya que se ejercita una acción sobre simulación relativa en contrato de compraventa y sobre mandato y el tribunal falla con base en existencia de una fiducia cum amico , añade que en cualquier caso la Sentencia es incongruente, pues partiendo de un negocio fiduciario con obligación del adquiriente formal de retransmitir a título gratuito a favor de los demás hermanos por décimas partes iguales, debió condenar al otorgamiento de escritura de donación y no de compraventa. Motivo que no puede prosperar al menos respecto de la incongruencia extra-petita, ya que como en un caso análogo al que nos ocupa dijo la STS de 9 marzo 2006 "la incongruencia que denuncia la parte recurrente para el presente caso , no puede argüirse , como predica con insistencia la jurisprudencia de esta Sala , por cualquier cambio de aplicación de la norma jurídica que se considere en la demanda (o reconvención) como necesaria para decidir el proceso, pues puede adoptarla el Juzgador, conforme al principio "Iura novit Curia", mientras respete los hechos objeto del debate, y base en éllos tal decisión, sin modificar para ello la "causa-petendi" en que funde su derecho la parte a la que corresponda hacerlo; y d) en el presente caso, el Juzgador de apelación no cambia ni trastorna los hechos probados , y ambos Juzgadores parten de los mismos, antes recogidos, y que han quedado ya incontEstados en la litis, y la variación de la aplicación a ellos de determinada figura jurídica, para poder así calificarlos, es intranscendente, pues en definitiva, la relativa al "negocio fiduciario", de creación doctrinal , con admisión desde hace un cierto tiempo, sin dificultades, por la jurisprudencia de esta Sala, no difiere sustancialmente de la reclamación de nulidad por simulación, y de la posible existencia de dos contratos , uno aparente y otro subyacente y verdadero, para mostrar aquél a los terceros, y ello constituye asimismo el fundamento jurídico del propio contrato o "negocio fiduciario"; otra cosa, es que, en la aplicación de éste, y en la aceptación de la verdadera causa del mismo, haya podido acertar o no el Tribunal de instancia, tema al que se refieren los motivos de fondo del Recurso, y a los que ahora nos remitimos.".

Mejor suerte de correr la segunda de las alegaciones incluida dentro de este primer motivo de recurso , ya que efectivamente si la Sentencia declara la existencia de un negocio fiduciario cum amico , en los términos antes reseñados, el cumplimiento del pacto de fiducia lo que obliga al demandado es a otorgar escritura pública de donación, trasmitiendo gratuitamente la parte correspondiente de la demandante. Posibilidad perfectamente lícita incluso en esta alzada dados los términos del suplico en el que se pide que se condene a otorgar escritura pública de ese solar, en forma de compraventa u otra equivalente de transmisión del dominio.

Esto es así, porque desde la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007, son nulas las donaciones encubiertas bajo la forma de escritura pública de compraventa, por ello más recientemente la STS de 5 mayo 2008 nos recuerda que "la doctrina actual, plasmada en Sentencia del Pleno de esta Sala Primera de fecha 11 de enero de 2007, es contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa pueda ampararse válidamente una donación , cuando, como es el caso de autos , de inmuebles se trata, y así , partiendo de lo declarado en la Sentencia de 3 de marzo de 1.932, la referida Sentencia del Pleno, dictada también en un caso en que sólo se interesaba la nulidad de la compraventa por simulación y nada se pedía respecto de la donación encubierta, manifiesta con rotundidad que "Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 Cód . civ., cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos , y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos".

Luego los tribunales, si en realidad se trata de una donación, no pueden condenar al otorgamiento de escritura pública de compraventa, al propiciar de este modo un acto nulo radical.

La doctrina expuesta supone que , incluso de admitirse, (en contra del propio "factum" de la Sentencia aquí recurrida , que lo descarta en el Fundamento Jurídico 7.-), que hubo animo de liberalidad y que la donación se perfeccionó con la aceptación del donatario, la donación sería inexistente por carecer de un requisito esencial cuál es la forma "ad solemnitatem" que impone el artículo 633 del Código Civil .".

SEGUNDO.- Tampoco puede prosperar el segundo motivo de recurso fundado en la infracción de normas procesales, concretamente por admisión indebida de prueba en diligencias finales, y ello por varias razones cada una suficiente para su desestimación: admitido a prueba no se formuló protesta al efecto de hacer valer sus Derechos en la segunda instancia, artículo 285 de la LEC ; al preparar el recurso sólo se hace respecto de la Sentencia, no del auto en que admite como diligencia final la aportación del testamento , artículo 457 de la L.E.C., y, finalmente, consideramos que la proximidad del conocimiento de la existencia de dicho documento en función de la fecha de celebración de la audiencia previa y su relevancia para la Resolución de la controversia, así como que el recurrente pudo perfectamente impugnar y efectuar alegaciones sobre dicha aportación documental, por lo que no puede hablar de indefensión, aconsejan mantener la validez y eficacia de dicha diligencia final.

TERCERO.- En el último motivo de recurso, esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba , por ello conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión , pero debiendo quedar reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario , la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la Resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el Juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica", razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que los remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así , si la Resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos , y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios (S.T.S. de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

Efectivamente, del examen de la Resolución de instancia, puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas , por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente, por lo que este motivo de recurso se contesta por simple remisión a la resolución de instancia y valoración probatoria efectuada en la misma.

CUARTO.- La parte apelada, después de oponerse al recurso de la contraparte, impugna también la Resolución de instancia en cuanto desestima la pretensión de nulidad no pedida por la parte, con la consecuente estimación parcial y no imposición de costas al demandado. Ciertamente aunque la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia se habla de acción tendente a que se declare la nulidad parcial del contrato de compraventa documentado escritura pública por simulación relativa, lo cierto es que la demandante no solicitó dicha pretensión en esos términos. En realidad, lo que no se estima de la pretensión actora es la declaración de simulación relativa del contrato indicado, por considerar que lo que existió fue un negocio fiduciario , pero esta cuestión, tal como se desprende de la S.TS de 20 diciembre 2007, es doctrinalmente discutida, considerando algunas Sentencias del Tribunal Supremo que en realidad más que un negocio fiduciario se trata de una efectiva simulación relativa. Es por ello que podemos afirmar que la Sentencia, en realidad, simplemente modifica un aspecto jurídico de la pretensión, pero, en definitiva, otorga lo realmente solicitado.

Incluso desde otro punto de vista la estimación de este motivo de impugnación debe prevalecer con la consecuente imposición de las costas causadas en la instancia a los demandados , ya que , en cualquier caso, nos encontraríamos ante una verdadera estimación sustancial de la demanda. A estos efectos nos dice la ST.S. de 6 de junio de 2006 que "Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras , en las Sentencias de 26 de abril de 2005, 24 de enero de 2005, y 17 de julio de 2003 . Concretamente la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total. En el mismo sentido la STS de 9 de junio de 2006 .".

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, estimado parcialmente el recurso apelación y en su integridad la impugnación formulada de contrario, no se hace especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey , y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Victor Manuel y de doña Zulima, así como la impugnación formulada de contrario por doña Covadonga , contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 10 abril 2006, que revocamos y, en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por esta última, condenamos a los demandados a que en cumplimiento del negocio fiduciario que acompañó al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de fecha 25 de abril de 1977, procedan a trasmitir a la actora, mediante el otorgamiento de la oportuna escritura pública de donación, la parcela descrita en el hecho cuarto de la demanda , siendo de cargo de la demandante los gastos e Impuestos de dicha transmisión. Se imponen a los demandados las costas causadas en la instancia. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.