Sentencia Civil Nº 378/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 269/2009 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 269/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES

Procedimiento: nº 285/2007

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 378/2.009

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintiseis de octubre de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO " DIRECCION000 ", representada por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS y defendida por el Letrado D. RAMON MUÑOZ COTRINA.

Ha sido parte apelada D. Belarmino Y Dña. Magdalena , representados por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL y defendidos por el Letrado D. MIGUEL NAVARRETE NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 " contra D. Belarmino Y Dña. Magdalena .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"FALLO

Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Sra. M. del Mar Ruiz Ruscalleda, en nombre y representación de la "Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 " contra la Sra. Magdalena y Don. Belarmino .

Las costas causadas en esta instancia se imponen a la "Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ".

Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que no es firme y que frente a la misma puede imponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, el cual podrá preparase ante este Juzgado.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 21 de octubre de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.

SEGUNDO.- Según sostiene la sentencia de primera instancia, previa cita de los arts 553.39 párrafo primero de la Llei 5/2006, de 10 de maig del Llibre Cinqué del Codi Civil de Catalunya y art. 9.1c y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación a las obligaciones de conservación y mantenimiento del inmueble y de sus servicios y a las limitaciones y servidumbres legales, que la cuestión de fondo de este procedimiento radica en si la parte demandada debe consentir en su local de negocio privativo, concretamente en el falso techo, la colocación de los tubos de la instalación de gas propano de la Comunidad de Propietarios (Fundamento Jurídico Tercero), afirmación con la que la parte demandante no está de acuerdo porque entiende que lo solicitado por ella es la declaración del derecho de la Comunidad de Propietarios a la realización de las obras de renovación de la instalación de gas propano objeto de la litis, necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble ...; y la condena a los demandados a consentir en su propiedad las reparaciones que exija el servicio del inmueble.

En tal sentido parecería que lo único que se pretende es la declaración de los derechos que se reconocen en la propia norma, arts. 553-38.3, 553-39.1 y 553-44 , todos ellos del Llibre Cinqué del Codi Civil de Catalunya, pues son de aplicación conforme a la Disposició Final y Disposició Transitòria Sisena del Llibre Cinqué del CCC; en realidad lo que interesa a la Comunidad de Propietarios es obtener una solución al problema que presenta la renovación de la instalación, provocando el tiro natural de aire en el patio de ventilación, bien sea mediante la colocación de un tubo que discurra desde el exterior hasta el patio de ventilación a través del falso techo del local de los demandados o bien mediante la apertura de hueco de ventilación a la altura de la primera planta, que en su día debió existir y que supuestamente provocaría la entrada de aire y el necesario efecto de ventilación, solución que propone la parte demandada reflejando sin embargo unos hechos que en ningún caso han sido acreditados, cual es que fue la Comunidad de Propietarios la que tapó las aperturas supuestamente existentes en el patio de ventilación, generando con ello un problema que ahora pretende solventar en perjuicio de la parte demandada, la cual no está dispuesta a permitir que se coloque un tubo de ventilación que transcurra entre el forjado y el falso techo de su local.

TERCERO.- A fin de situar en su justo punto el objeto de la controversia, conviene puntualizar que si en la demanda se está peticionado la condena de los demandados a consentir en su propiedad las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir las servidumbres imprescindibles requeridas es porque para subsanar la deficiencia de que adolece la instalación, según la demanda, "es preciso practicar la entrada inferior directa de aire por el falso techo de la propiedad de la parte demandada, y ello mediante la instalación de un tubo que discurra entre el forjado y el falso techo del supermercado de la parte demandada".

Así se desprende de la demanda y así se planteó en la audiencia previa como hechos controvertidos el modo de ejecución de la reforma de la instalación de gas propano de que dispone el edificio, su ubicación y forma de la instalación, partiendo de un hecho admitido por ambas partes que refleja la sentencia sin oposición al respecto, que es la necesidad de renovar la instalación de gas propano de la Comunidad y acomodarla a las exigencias de la normativa vigente, a fin de que el edificio mantenga la debidas condiciones estructurales, de habitabilidad y seguridad, por un incumplimiento de la normativa actual que obligaría a conectar el patio de ventilación con el exterior.

La discrepancia estriba en que mientras la Comunidad actora propone y solicita la colocación de un tubo de comunicación entre el exterior del edificio y el patio de ventilación, según el informe que se acompaña con la demanda del perito D. Heraclio (que aunque sea propietario de un apartamento del edificio nada impide su valoración al contener aspectos técnicos y datos objetivos incuestionados), tubo que habría de transcurrir e instalarse entre el falso techo y el forjado del local destinado a supermercado de los demandados, estos sostienen que es suficiente con practicar una abertura de la solera entre la planta baja y la primera planta del edificio en el "cel obert" existente con una superficie inferior a 3 metros cuadrados tal y como parece informar su perito Sr. Onesimo en el dictamen que se acompañó, haciendo innecesaria la instalación del tubo estando.

Y esta es la versión aceptada por el órgano "a quo" que por una serie de razones da más credibilidad al informe del perito de la parte demandada, sin que esas razones de tipo técnico hayan sido desvirtuadas en el recurso de apelación, por lo que si del conjunto del acervo probatorio y en particular del dictamen del perito Sr. Onesimo completado o aclarado en el acto de la vista se desprende que la parte actora no ha demostrado la necesidad ineludible de realizar actuaciones concretas en el local titularidad de la demandada como única solución para la realización de las obras de renovación y adaptación de la instalación de gas, ni que sea menos gravosa, porque el dictamen del citado perito de la parte demandada revela una solución posible más económica y menos perjudicial para los demandados, no cabe sino rechazar el recurso en tanto la valoración probatoria se ha efectuado conforme a las previsiones del art. 348 de la LEC .

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto, si la cuestión controvertida es la forma de realizar la instalación y la parte actora no ha demostrado la necesidad ineludible de realizar las instalaciones que propone a través del falso techo del local de los demandados, ni el coste de su ejecución, ni de los perjuicios que de adoptar la opción por ella propuesta podrían devengarse, lo cual es el motivo del rechazo de la demanda, y a través del recurso no se han desvelado nuevas pruebas, que no apreciadas por el órgano "a quo", avalen o justifiquen una diferente valoración, debe ser confirmada la sentencia pues los argumentos del recurso sobre la entrada de agua o de plagas de bichos por el hueco que se practique no tiene sentido si el patio de ventilación por su parte superior dispone de cubierta que impide la entrada de agua y la posible entrada de bichos no es diferente a la que pueda estar sometida cualquier instalación con comunicación externa. En cuanto a la posible acumulación de gas en caso de fuga tampoco se produciría si la abertura informada ya provoca el tiro natural mediante la entrada de aire en el patio.

Por todo lo expuesto debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada, siguiendo el criterio jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgado "a quo", salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, SSTS 3 y 20 julio 1995, 23 noviembre 1996, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 3 abril 2003 , entre otras.

Todo ello sin comentarios respecto a las eventualidades que se plantean en la última parte del recurso, ya que el motivo de la desestimación del recurso es el incumplimiento con la carga de la prueba, art. 217.2 de la LEC , lo cual no impide a quien recurre el ejercicio de sus derechos reconocidos en la propia Ley cuando estos sean ignorados, preteridos o vulnerados por alguno de los comuneros, cuando se trate de realizar obras de conservación y mantenimiento de elementos comunes, si no hay otra manera de efectuarlas o es desproporcionadamente cara o perjudicial.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte actora de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ", contra la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2008, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES dictada en los autos de Procedimiento ordinario nº 285/2007, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.