Sentencia Civil Nº 378/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 122/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00378/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 122 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1549 /2005 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Jose Augusto , representado por la Procuradora Sra. Saldaña Redondo y de otra, como apelado CONSTRUCCION INSTALACION Y SERVICIOS INTEGRALES DE FLUIDOS, S.A., representado por el Procurador Sr. Calvo Ruiz, sobre reclamación de daños y perjuicios.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, en fecha 9 de Abril de 2.007 , en el proceso ordinario de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que, DESESTIMANDO la DEMANDA formulada por DON Jose Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales doña Asunción Saldaña Redondo contra CINSER, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a condenar a la demandada al pago de ninguna cantidad con base en los fundamentos aducidos por el actor en su Demanda, y todo ello con expresa imposición en cuanto a las costas causadas en este instancia a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, la Procuradora Doña Asunción Saldaña Redondo, en la representación acreditada de DON Jose Augusto , dándose al mismo el trámite correspondiente, trámite en el que el Procurador Don Francisco Javier Calvo Ruiz, en representación de la mercantil CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES Y SERVICIOS INTEGRALES DE FLUÍDOS, S.A. -en adelante CINSER, S.A.-, se opuso al recurso y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 122/2.008 y tras darle el trámite correspondiente, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el recurso concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no la sido por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por la Procuradora Doña Asunción Saldaña Redondo, en la representación acreditada de DON Jose Augusto , contra la mercantil CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES Y SERVICIOS INTEGRALES DE FLUÍDOS, S.A., solicitando se condene a la demandada al pago de los daños causados y concretamente a la devolución de las cantidades recibidas, al pago de los perjuicios por falta de saneamiento, costes del suministro de gas y daños por falta de agua caliente en la vivienda, intereses y costas, todo ello como consecuencia del contrato suscrito entre las partes, que tenía por objeto la modificación de la instalación de gas comunitaria y la instalación de calefacción, caldera incluida, en la vivienda del demandante, concretándose el importe de la reclamación, en 3.335 euros, importe de la factura abonada, mas el interés legal desde la fecha de pago y en otros 1.000 euros por daños y perjuicios.

Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, absolviendo a CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES Y SERVICIOS INTEGRALES DE FLUÍDOS, S.A. de las pretensiones contra ella deducidas, se alza el demandante DON Jose Augusto , formulando el presente recurso de apelación, en cuya primera alegación pone de manifiesto que el origen de la controversia se centra en la interpretación que ha de darse a la Ley 23/2.003 de Garantías en la Venta de Bienes Muebles , debiéndose resolver el asunto partiendo de la interpretación mas favorable para el consumidor, tal como establecen los artículos 25, 26 y 27 de la Ley 26/1.984 de 19 de Julio . En su segunda alegación, el apelante se reafirma en la concurrencia de los requisitos exigidos para que prospere la acción deducida: condición de consumidor del demandante, venta de producto duradero, falta de funcionamiento del bien desde su adquisición, vicio o defecto originario de la cosa y, por último reseña que no ha existido pasividad en el comprador. Invoca en su tercera alegación, con cita del artículo 11 de la Ley 26/1.984, de 19 de Julio y los artículos 3, 5 y ss. de la Ley 23/2.003 de 10 de Julio , la falta de funcionamiento de la caldera, no ajustándose la demandada a la realidad cuando predica lo contrario, llevando a cabo un examen del derecho a la conformidad del bien regulado en esta última norma. En su alegación cuarta, el demandante aboga por la procedencia de la devolución del aparato, al ser defectuoso en origen, derecho que fundamenta en la Ley 23/2.003 de 10 de Julio , poniendo de manifiesto que acreditado que la caldera no funcionaba, en modo alguno se ha demostrado que el defecto del aparato se subsanara con el solo cambio de una pieza, alegación de la contraparte que no ha quedado acreditada. Por último, se alega que es la parte demandada quien debe acreditar que la instalación era eficiente, lo que no ha hecho, no aportándose prueba de la estanqueidad de las tuberías, pese a que, conforme a lo dispuesto en los artículos 25 y ss. de la Ley 26/1.984, de 19 de Julio , se establece la inversión de la carga de la prueba a favor del consumidor; solicitando, en definitiva, se dicte sentencia, por la que estimando el recurso, se revoque la de instancia, estimándose íntegramente la demanda iniciadora de esta litis.

SEGUNDO.- Como pone de manifiesto la parte apelante, la cuestión fundamental que se plantea en el presente recurso no es otra que la interpretación que ha de de darse a la Ley 23/2.003 de 10 de Julio, de Garantías en la Venta de Bienes Muebles , norma que aunque ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2.007 de 16 de Noviembre que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por razones temporales es el que ha de aplicarse al caso de autos, al referirse a unos hechos acaecidos en el primer trimestre de 2.005.

Dicho lo anterior, hemos de señalar, siguiendo la Sentencia de esta Audiencia Provincial -Sección 13ª-, de 10 de Octubre de 2.008 , que la Ley de Garantías de la Venta de Bienes de Consumo de 10 de Julio de 2.003 , instauró distintos remedios a favor del consumidor en los casos de vicios, o como la ley los denomina "faltas de conformidad" del bien vendido con el contrato de compraventa. Como señala la Exposición de Motivos, se conceden al consumidor comprador distintas acciones, u opciones para exigir el saneamiento cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato, facultándole para optar por la reparación por la sustitución del bien, salvo que ésta resulte imposible o desproporcionada, y cuando la reparación o la sustitución no fueran posibles o resulten infructuosas, por la rebaja del precio o la resolución del contrato, siempre que los derechos se hagan efectivos dentro del plazo de dos años a partir del momento de compra, y las acciones se ejerciten en el plazo de tres años, también contado a partir del momento de la compra. En consecuencia las opciones primarias son la petición de reparación o sustitución del bien y secundariamente la rebaja del precio o la resolución del contrato. Ahora bien, en los casos en los que la reparación no sea satisfactoria, el comprador podrá exigir la sustitución del bien, (dentro de los límites establecidos en el apartado 2 del artículo 5 , es decir cuando dicha opción no sea desproporcionada, o la rebaja del precio o la resolución del contrato en los términos de los artículos 7 y 8 , es decir cuando este no puede exigir la reparación o la sustitución). (art.6 .e).

TERCERO.- En el caso de autos, es un hecho pacífico que los litigantes contrataron, en Octubre de 2.004, la modificación de la instalación de gas comunitaria y la instalación de calefacción, en la vivienda de DON Jose Augusto , sita en el piso NUM000 , del nº NUM001 de la CALLE000 , de esta capital, incluyéndose, entre otras partidas, una caldera de gas marca SAUNIER DUVAL, modelo THEMACLASSIC F 25 E. Concluida la instalación y llegado el momento de la puesta en marcha del sistema, lo que se llevó a cabo el 21 de Marzo de 2.005, la caldera no pudo ponerse en funcionamiento por ser defectuosa, situación en la que DON Jose Augusto , solicitó el cambio de dicha caldera, rechazando la reparación ofrecida por CINSER, S.A., quien, a su vez, se negó a dicho cambio, aduciendo la fácil y barata reparación de la caldera para lo cual, según mantiene, bastaba con cambiar la válvula de gas o la tarjeta, reparación que conforme dijo en el acto del juicio, importaría 50 o 60 euros. Ante la radical discrepancia de las partes DON Jose Augusto , procedió en Noviembre de 2.005 a adquirir de un tercero una nueva caldera de la misma marca y modelo que la anterior, que instaló en su domicilio, sustituyendo a la primera.

La cuestión que se nos plantea a la hora de aplicar al caso el artículo 5 de la Ley 23/2.003 de 10 de Julio , no es otra que la de considerar si la pretensión del demandante, de sustitución de la caldera defectuosa era o no desproporcionada. Pese a aceptar que la opción entre exigir la reparación o la sustitución del bien, que el artículo 5 de la Ley otorgaba al consumidor, en el supuesto de que el bien no fuera conforme con el contrato, es una opción limitada, al estar condicionada a que la elegida por dicho consumidor no sea imposible o desproporciona, entendemos que dadas las circunstancias del caso de autos, la sustitución de la caldera era razonable y proporcionada, teniendo encaje dentro de las previsiones establecidas en el nº 2 del mismo precepto, a la hora de considerar que concurre dicha desproporción considerando como tal toda forma de saneamiento que imponga al vendedor costes que, en comparación con la otra forma de saneamiento, no sean razonables, teniendo en cuenta el valor que tendría el bien si no hubiera falta de conformidad, la relevancia de la falta de conformidad y si la forma de saneamiento alternativa se pudiese realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor.

De entrada, ha de señalarse que ante el hecho incuestionable de la total falta de funcionamiento de la caldera, la entidad y alcance de su reparación es una mera alegación de parte carente de acreditación alguna. Por otro lado, es patente que tan citada caldera, precisamente por el fallido intento de su puesta en funcionamiento, nunca se utilizó, por lo que, en el momento de la solicitud de su cambio, se mantenía totalmente nueva, no depreciándose por su mera instalación. Partiendo de que la caldera estaba y se mantenía totalmente nueva, habrá de convenirse que la retirada de la misma y la instalación de otra de idéntica características que la sustituya, no es operación que presente mayor inconveniente para la demandada en quien concurre la condición de vendedora e instaladora, ya que los anclajes y conexiones de la primera, son totalmente válidos para la segunda. Con estos presupuestos, ha de llegarse a la conclusión de que la sustitución de la caldera -que nunca funcionó-, entraba dentro de los límites establecidos en el artículo 5 de la Ley 23/2.003 de 10 de Julio .

CUARTO.- Sentado lo anterior, la cuestión se desplaza a establecer cuales han de ser las consecuencias prácticas que la improcedente negativa a la sustitución de la caldera por parte de CINSER, S.A., ha de producir.

Con carácter previo hemos de indicar que pese a las alegaciones de DON Jose Augusto en el acto del juicio, en el sentido de que la instalación era defectuosa -habla de filtraciones en las tuberías, unas reparadas por él y otras que dan lugar a humedades al estar empotradas-, este es un extremo que ni se adujo en la demanda ni en modo alguno queda acreditado, por lo que el único elemento a considerar es la defectuosa caldera. Consta en el contrato de instalación -documento nº 2 de la demanda-, que la partida correspondiente a la caldera ascendió a 1.235 euros mas IVA, estando previsto un descuento del 3% por pronto pago, descuento que se materializó, al facturarse teniendo en cuenta el mismo, tal y como se desprende del documento número 6 de la demanda. Por tanto la cantidad que DON Jose Augusto abonó por dicho concepto fue de 1.389,62 euros.

Como quiera que la sustitución de la caldera no puede llevarse a cabo al haber adquirido otra el demandante, quien ha su vez abonó en su momento el importe íntegro de la instalación, la consecuencia que ha de producir esta situación, ha de ser la devolución, por parte de CINSER, S.A. de la cantidad de 1.398,62 euros; ahora bien, como se desprende de los autos que DON Jose Augusto mantiene en su poder la caldera litigiosa, el abono de dicha cantidad por parte de CINSER, S.A., ha de ser contra la entrega de tan citada caldera, circunstancia que necesariamente ha de comportar la desestimación de la pretensión de intereses de demora.

QUINTO.- Dicho lo anterior, solo resta examinar la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios que DON Jose Augusto reclama y que a tanto alzado, fija en 1.000 euros.

Como punto de partida para la resolución de esta cuestión, ha de reseñarse que sobre la reclamación y cuantificación de los perjuicios, existe una constante doctrina jurisprudencial, de la que es buena muestra la STS de 30 de Junio de 1.993 , y las que la misma cita, que exige para la indemnización por este concepto, que los perjuicios sean ciertos y probados, prueba que en aplicación de las reglas de distribución de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , compete a quien los demanda. En el mismo sentido la STS. de 26 de Octubre de 2.005 , señala que "la jurisprudencia es reiterada en la doctrina de que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos (Sentencias de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997 y 24 de mayo de 1999 ).

En el caso de autos, habrá de convenirse que no se ha practicado la más mínima prueba que permita cuantificar los daños y perjuicios que se reclaman, no aportándose, ni tan siquiera, los recibos girados por Gas Natural, que en su momento se dice que se iban a presentar, situación que ha de comportar el rechazo de esta pretensión.

SEXTO.- En el capítulo de costas, la estimación parcial de la demanda que el acogimiento, también en parte, del recurso supone, obliga a no hacer condena en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Asunción Saldaña Redondo, en la representación acreditada de DON Jose Augusto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 9 de Abril de 2.007, en el proceso ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos referida resolución, y en su consecuencia, debemos estimar y estimamos en parte, la demanda por dicha parte formulada contra CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES Y SERVICIOS INTEGRALES DE FLUÍDOS, S.A. -CINSER, S.A.-, condenando a esta última a que abone al demandante, la suma de mil trescientos noventa y ocho euros con sesenta y dos céntimos (1.398,62), contra la entrega de la caldera litigiosa, absolviendo a la mercantil demandada del resto de las pretensiones contra ella deducida; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.