Sentencia Civil Nº 378/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 247/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00378/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 247/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

D. JAUME MASSANET MORAGUES

S E N T E N C I A nº 378/2010

En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de Octubre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 883/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 247/10, en los que aparece como parte actora-apelante, a D. Gumersindo , representado por el Procurador D. ANTONIO BUADES GARAU, asistido del Letrado D. ANDRES BOSCH FRAU, y como demandada-apelada a Dª. Valentina , representada por el Procurador D. JOSE CASTRO RABADAN, asistida de la Letrada Dª. Mª MARGARITA CALAFAT VIVES. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 14 de Enero de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Antonio Buades Garau, actuando en nombre y representación de Don Gumersindo frente a Doña Valentina

Se condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio y fue formulada por el Procurador Sr. Buades Garau, en nombre y representación de D. Gumersindo , contra Dª. Valentina . En la misma se interesa que se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 100 € mensuales para cada uno de los hijos menores de edad.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional desestimó la referida demanda.

Dicha desestimación viene motivada en la referida sentencia al considerar la Juez "a quo" que de la prueba practicada en el procedimiento no puede deducirse en manera alguna que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias que pueda justificar la rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia que pretende el actor en la demanda, respecto de la que pactaron las partes de mutuo acuerdo en el convenio regulador suscrito por ellas y que fue aprobado en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de fecha 12 de abril de 2006 .

TERCERO.- La parte actora se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se estimara íntegramente la demanda.

Dicha parte apelante fundamenta su recurso de apelación en la errónea valoración de la prueba por parte de la Juez "a quo".

CUARTO.- Esta Sala considera que el recurso de apelación que ahora nos ocupa no puede prosperar. Y ello por cuanto mediante las alegaciones que se formulan en el mismo la parte apelante pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez "a quo" al valorar la prueba, por el suyo propio: parcial e interesado. Lo que no es admisible.

Tal y como razona correctamente la Juez "a quo" en la sentencia de instancia el ahora apelante es un trabajador fijo-discontinuo y ya lo era al momento de dictarse la sentencia de divorcio, no habiendo variado, en consecuencia, los ingresos obtenidos en la actualidad en relación a los tenidos en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. El referido apelante era cocinero de hoteles y sigue siéndolo, de manera que no se ha producido la alteración esencial de las circunstancias exigida como presupuesto para la estimación de cualquier modificación de medidas.

Por otra parte tal y como se razona también con total acierto en la sentencia de instancia, en relación con los gastos alegados por el ahora apelante, lo cierto es que todos ellos son gastos que o bien no pueden desplazar la ineludible prestación de alimentos, o bien han sido asumidos con posterioridad a la sentencia de divorcio; es decir: a sabiendas de la cuantía de la pensión de alimentos que debía abonar conforme lo pactado y para cuyo pacto se debieron tener en cuenta la totalidad de circunstancias, incluida la de proveerse el ahora apelante de una vivienda en la que residir.

QUINTO.- Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANTONIO BUADES GARAU, en nombre y representación de D. Gumersindo , contra la sentencia de fecha 14 de Enero de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus extremos; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

(Rº 247/2010)

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT Sr. JAUME MASSANET MORAGUES

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.