Sentencia Civil Nº 378/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 225/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00378/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0001044

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000149 /2009

RECURRENTE : Luis Pedro , Pablo Jesús , Melisa

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, ELENA COBO DE GUZMAN PISON , CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ

Letrado/a : IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA, SARA MARTINEZ DE SIMON SANTOS , LANDELINA CUESTA GONZALEZ

RECURRIDO/A : PROMOCIONES Y ALQUILERES RIOCHICO, SL

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ

Letrado/a : SEVERINO GARCIA PEREZ

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile , Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y Doña María Esther Villímar San Salvador , ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 378

En Burgos, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

VISTO en apelación ante esta Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 149 /2009 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 225/2011, en los que aparece como partes apelantes, DON Luis Pedro , representado por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado y asistido por el Letrado don Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga, DON Pablo Jesús , representado por la Procuradora doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y asistido por el Letrado doña Sara Martínez de Simón Santos, DOÑA Melisa , representada por la Procuradora doña Claudia Villanueva Martínez y asistida por el Letrado doña Landelina Cuesta González; y, como parte apelada, PROMOCIONES Y ALQUILERES RIOCHICO, SL , representado por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y asistido por el Letrado don Severino Rafael García Pérez, sobre acción declarativa de reparación de vicios y defectos, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Debo de estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Villanueva Martín, en nombre y representación de DOÑA Melisa , contra la mercantil PROMOCIONES Y ALQUILERES RIOCHICO S.L. Y en consecuencia debo de condenar y condeno a la codemandada PROMOCIONES Y ALQUILERES RIOCHICO S.L., a que repare todos los defectos constructivos existentes en la vivienda de la actora, en la forma que determina el informe del perito judicial y que obra en autos, para cuya ejecución se le concede el plazo de TRES meses, a contar desde la fecha de esta resolución, con expresa imposición de las costas causadas. Debo de estimar y estimo parcialmente la demanda, presentada por la procuradora Sra. Villanueva Martín, en nombre y representación de DOÑA Melisa , contra DON Pablo Jesús Y CONTRA DON Luis Pedro , los cuales responde solidariamente, junto con la promotora de los vicios por humedades existentes en el trastero y en consecuencia se condena a todos los demandados de forma solidaria a que reparen las citadas humedades en la forma que se determina en el informe pericial judicial, sin hacer mención en cuanto a las costas causadas, que se deberán de pagar por cada parte las suyas y las comunes por mitad.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por los Procuradores Sr. Prieto Casado, Sra. Cobo de Guzman Pisón y Sra. Villanueva Martínez, en la representación que ostentan presentaron escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron, mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado a las demás partes, presentaron escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2011 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia condena a la Promotora-constructora (Promociones y Alquileres Riochico SL) a reparar todos los defectos reclamados en la demanda y le impone las costas causadas, igualmente, condena al Arquitecto y Arquitecto Técnico a reparar las humedades existentes en el trastero propiedad de la actora y los absuelve del resto de los defectos reclamados, sin imposición de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes, el Arquitecto y el Arquitecto técnico, de lo que se sigue que para la promotora constructora la sentencia de instancia ha devenido firme.

SEGUNDO .- Recurso del Arquitecto Técnico D. Luis Pedro .

1.- El motivo sostiene que no es posible la condena del Arquitecto Técnico ya que no ha sido demandado: la demanda no dirige pretensión alguna frente a él , por cuanto ha sido traído al pleito por la representación del Arquitecto Superior a través del instituto de la intervención provocada del artículo 14 de la LEC y la disposición adicional 7ª de la Ley 38/1999 de ordenación de la Edificación.

En los casos de intervención provocada este tribunal (Sentencia 5 de mayo de 2006 y posteriores) ha estimado que los llamados al procedimiento en calidad de intervinientes pueden ser condenados o absueltos, es decir, que sus responsabilidades pueden ser enjuiciadas en el proceso, y que ello tendrá su reflejo en el fallo. Esta tesis nos parece por ahora, y a salvo de lo que pueda resolver el Tribunal Supremo cuando se pronuncie sobre el particular, la que mejor se acomoda al espíritu y a la filosofía de la disposición adicional séptima de la LOE que no se entiende si no es para que en un mismo proceso se puedan dilucidar las responsabilidades del conjunto de los partícipes en el proceso edificatorio.

En este sentido algún efecto habrá de darse a la declaración que hace la citada disposición adicional de que "la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos". Aunque la declaración se hace como advertencia para el supuesto de que, llamados al proceso en calidad de intervinientes, los mismos no comparezcan, parece que no mejor efecto podrá tener la sentencia en la que, estando ellos presentes, se declare su responsabilidad.

En este caso carece de demasiada trascendencia nuestra opinión sobre la intervención provocada de la DA 7ª, pues habiéndose recurrido la sentencia condenatoria por el Arquitecto Técnico, llamado por el Arquitecto Superior, se hace necesario examinar la responsabilidad civil de los agentes que interviene en la construcción, lo que igualmente procede de seguirse la tesis que propugna la recurrente, apoyándose en el sector jurisprudencial que efectivamente sostiene la improcedencia de la condena al tercero llamado al pleito frente al que no se ejercita acción alguna por la parte demandante, entre otras, se cita la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 4 de septiembre de 2003 , 5 de noviembre de 2003 , 7 de mayo y 19 de junio de 2009 y 27 de septiembre de 2010 . En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid núm. 142/2009 de fecha 26 de mayo de 2009 , se indica: ... "Ahora bien, el que no le afecte dicho pronunciamiento de condena no significa, como parece deducirse del contenido del recurso, quede al margen de la litis, pues precisamente en dicha calidad de interviniente ha de efectuarse la declaración de distribución de responsabilidades entre el mismo y los otros codemandados respecto de los defectos constructivos apreciados, declaración que como antes dijimos le va a vincular y ya no podrá discutir en un proceso ulterior".

Además en este caso, esta doctrina no es de aplicación ya que la actora, al evacuar el traslado conferido ex artículo 14.2 de la LEC , manifestó que, en coherencia con lo dicho en su demanda, estaba de acuerdo con que se llamase al proceso al Aparejador y solicitó expresamente su condena. Y lo reitera en su oposición al recurso.

2.- Se reitera la excepción de prescripción de la acción para el caso de las humedades en el trastero nº NUM000 propiedad de los actores que es el único defecto a cuya reparación la sentencia apelada condena a los técnicos al calificarlo como un vicio ruinógeno que afecta a la habitabilidad cuyo plazo de garantía es de tres años y, que a diferencia del resto de defectos reclamados en la demanda, considera que no ha prescrito, ya que el plazo de prescripción de dos años desde que aparecieron los daños no ha transcurrido , al haberse constatado su existencia en octubre de 2007 y presentarse la demanda el 28 de enero de 2009.

El motivo debe ser estimado.

Consta la existencia del defecto en el trastero desde julio de 2006 (carta obrante al folio 324 de las actuaciones ) y, la primera reclamación que se dirige frente al Arquitecto Técnico es con la demanda , en el mes de enero de 2009, por lo tanto ha transcurrido el plazo de prescripción de 2 años " desde que se produjeron los daños " del artículo 18.1 de la LOE .

La sentencia apelada, erróneamente, fija el dies a quo en el mes de octubre de 2007, sin embargo el defecto que examinamos como el resto de los reclamados ya constaban en la carta de reclamación remitida el 26 de julio de 2006 a la promotora por el letrado D. Ignacio Busto Riaño en nombre de la actora y de otros vecinos de la promoción y de la documentación aneja a ella consistente en las fotografías de las deficiencias reclamadas.

Es verdad que durante ese periodo de tiempo se han dirigido reclamaciones extrajudiciales a la promotora -constructora con la intención de interrumpir el plazo de prescripción de la acción, sin embargo esa interrupción no alcanza a los demás deudores solidarios.

La interrupción de la prescripción, respecto de todos los deudores solidarios cuando la reclamación se realiza a uno sólo de aquéllos, sólo tiene lugar en los supuestos de solidaridad en sentido propio, es decir, la que viene impuesta por la ley o por pacto, y no en el supuesto de solidaridad impropia, que es la que surge por declarada una resolución judicial; como es el caso de defectos de construcción, en que la solidaridad sólo se impone cuando no hubiera sido posible individualizar e imputar la responsabilidad por la causación de daño a uno de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo; en cuyo caso se establece una condena solidaria al no poder discernirse cual de aquellos agentes fue el causante del daño.

El Art. 17 de la LOE no establece, a juicio de este Tribunal, una solidaridad legal, sino que sólo la recoge de forma subsidiaria, pues, en principio, la responsabilidad por daños y defectos constructivos es individualizada y personal, como claramente recoge el apartado 2º de tal artículo y, sólo de forma subsidiaria, se exigirá la responsabilidad de forma solidaria, o sea, sólo surgirá cuando lo proclama así la Sentencia que ponga fin al procedimiento.

En este sentido, la STS de 19 de octubre de 2007 afirma que: « La cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad civil cuando se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución bien conocida en la jurisprudencia de esta Sala. Hasta las sentencias de 23 junio 1993 y 13 octubre 1994 , se seguía el criterio aplicado por la Audiencia Provincial, de acuerdo con la cual, el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño. Sin embargo, estas sentencias se apartan de la doctrina general. El problema se planteó en la STS de 14 marzo 2003, que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1 ª quienes con fecha 27 marzo 2003 , tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Las sentencias de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse "sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado".

A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de esta Sala de 6 junio 2006 y 28 mayo 2007 , que expresa la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que "si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes».

Y , para concluir este apartado, la actora apelada en su oposición al recurso alega que no puede apreciarse la prescripción ya que las humedades aparecidas en el trastero tienen la consideración de daños continuados en el tiempo que persisten y se agravan hasta que no son reparados y cita en apoyo de su recurso la sentencia de este tribunal de 10 de junio de 2009 que recoge la doctrina jurisprudencial de los daños continuados que fija el dies a quo del plazo presciptivo no cuando se produce el hecho dañoso, sino el de la producción del resultado definitivo - doctrina aplicada por el Tribunal Supremo para los supuestos de responsabilidad por daños causados en la construcción a la finca colindante - .

En este caso, los daños cuya reparación se solicita en la demanda fueron producidos en el proceso de edificación de la vivienda del demandante, existiendo constancia de los daños, incluso antes de firmar la escritura publica de compraventa, por lo que no puede hablarse de daños continuados en el sentido a que se refieren la jurisprudencia del TS que exige que la causa originadora de los daños persista durante un mayor o menor lapso de tiempo en su eficacia lesiva. El agravamiento de los daños por su falta de pronta reparación, habiendo cesado la causa productora de los mismos, no puede dar lugar a la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, por lo que no puede acogerse la oposición formulada. En este sentido STS de 13-3-2007., rec. 1044/2000 .

3.- Las humedades del trastero nº NUM000 propiedad de los actores, se pueden clasificar dentro del artículo 17.1.b) de la LOE , como defectos que ocasionan el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado c.1 y c.3 del artículo 3 de la misca Ley . Tienen su origen en un defecto de impermeabilización, como puede ser rotura, colocación indebida, o mala adherencia entre las telas.

No se trata de un defecto generalizado, sino muy puntual que está localizado en el techo del trastero nº NUM000 , en parte bajo la rampa del garaje y en la otra bajo la terraza de las viviendas de planta baja. Siendo un defecto puntual y concreto de ejecución o puesta en obra de los materiales que no afecta a toda la rampa del garaje sino tan solo al espacio comprendido entre la rampa y la terraza o pasillo de acceso a las viviendas. Por ello, no se puede achacar a la obligación de vigilancia y supervisión de la obra que corresponde a la dirección facultativa. En este sentido se manifiestan, en el acto del juicio, tanto el perito D. Agustín como el perito judicial Sr. Benigno .

En otras ocasiones, se ha dicho por este Tribunal (SS 5/12/2001 nº 620 y 8 /6/2007 nº 251) que no se puede exigir a la dirección facultativa que esté vigilando y controlando todos y cada uno de los detalles constructivos.

En consecuencia, por lo expuesto procede, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y absolver al Arquitecto Técnico del defecto constructivo a cuya reparación le condena, con imposición de las costas procesales a la parte actora y al Arquitecto demandado que solicitó su intervención ( artículo 394.1 en relación al artículo 14.2.5ª de la LEC ). .

TERCERO .- Recurso que interpone el Arquitecto d. Pablo Jesús .

Al igual que al Arquitecto Técnico Sr. Luis Pedro la sentencia de instancia sólo le condena a reparar el defecto consistente en las humedades en el trastero de los actores.

El recurso reproduce dos de los motivos del formulado por el Aparejador : la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad por vicios constructivos y la inexistencia de responsabilidad del Arquitecto al no tratarse de un defecto imputable al incumplimiento de las obligaciones del director de la obra , sino a la deficiente ejecución material.

Damos por reproducidos los razonamientos expuestos en el Fundamento jurídico anterior respecto del Arquitecto Técnico, y por ende, procedemos con estimación del recurso a la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo al Arquitecto Superior, con imposición de las costas procesales de la instancia a la parte actora ( artículo 394.1 de la LEC )

CUARTO .- Recurso que formula la actora por la falta de colocación de un bidet en un cuarto de baño y los defectos de las escaleras.

Se recurre la sentencia de instancia para que Arquitecto y Aparejador sean condenados a reparar esos dos defectos de los que son absueltos por la sentencia de instancia por considerar que como se trata de defectos de terminación o de acabado, ha transcurrido el plazo de garantía de un año ( artículo 17 de la LOE ) y el plazo de prescipción de dos años ( artículo 18 de la LOE ).

Sobre estos defectos, sean defectos de acabado como los califica la sentencia de instancia o sean de aquéllos que afectan a la habitabilidad como propugna la recurrente, ya hemos dicho que la acción de responsabilidad frente al Arquitecto y Aparejador está prescrita. Nos remitimos al Fundamento Jurídico Segundo, punto 2.- de esta resolución.

En relación con el bidet. Su falta de colocación no es un vicio constructivo imputable a la dirección facultativa de la obra, sino un incumplimiento contractual imputable a la promotora hasta el punto que, cosa insólita , en la propia escritura publica de compraventa de la vivienda , de fecha 5 de septiembre de 2006 ( doc. 2 de la demanda) la promotora constructora demandada, se comprometió a colocar , en el plazo de un mes , el bidet en el baño según determinaba el proyecto y la memoria de calidades. Compromiso que incumplió, por lo que los demandantes, se han visto obligados a formular la demanda origen de estos autos.

En relación con las escaleras. Se discrepa de las consideraciones de la sentencia apelada. Estimamos que se trata de un defecto del artículo 17.1.b) de la LOE que ocasionan el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del punto c.4 del apartado 1, del artículo 3. Incluso, pudiera incardinarse en el apartado b.3 ) relativo a la seguridad de utilización, de tal forma que el uso normal del edifico no suponga riesgo de accidentes para las personas. Aunque se desconoce la normativa concreta del Código de la edificación que afecta al tema de escaleras, sabemos que es muy rigurosa la exigencia de que las dimensiones de los peldaños y sus tabicas sean iguales en todo el recorrido de la escalera, al ser un elemento constructivo de uso continuo para subir y bajar a las distintas plantas de la vivienda, todo ello con el fin de evitar riesgos de posibles caídas.

Y esta calificación obedece a que, según los informes periciales del Sr. Agustín y del perito judicial, la escalera ha sido ejecutada muy mal en todo su recorrido, sus tabicas presentan diferente altura desde la primera a la última y, además, dicen, se trata de defectos "muy patentes" que debieran de haberse comprobado antes de entregar la vivienda. La solución que proponen ambos peritos es su desmontaje total y ejecutar una nueva escalera, ya que hay muchas piezas irrecuperables y el costo de la reparación es mayor que el de sus sustitución .Estas razones nos llevan a considerar que tales defectos, también, son imputables al Arquitecto Técnico que como director de la ejecución material viene obligado a comprobar la correcta puesta en obra de los materiales ( artículo 13.2.c ) de la LOE). Y a la vista del contenido del artículo 12 de la LOE estimamos que no se puede responsabilizar de mala ejecución de la escalera al Arquitecto que ejerció la dirección de obra.

No obstante, la estimación de la excepción de la prescripción de la acción impide, en este juicio, declarar la responsabilidad del Arquitecto Técnico.

QUINTO .- Al estimarse el recurso del Arquitecto Superior y el del Arquitecto Técnico no procede expresa imposición de las costas de esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ). Y, no obstante la desestimación del recurso de la parte actora, concurren serias dudas de derecho en relación con la doctrina jurisprudencial de la figura de la intervención provocada y la vinculación de lo decidido en este juicio a los efectos de la determinación de la responsabilidad del Arquitecto Técnico que justifican la no imposición de las costas del recurso por ella interpuesto ( artículo 394.1 de la LEC ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos interpuestos por D. Pablo Jesús y D. Luis Pedro y desestimando el que formula Dª Melisa , contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos en el juicio ordinario núm. 149/2009 , procede su revocación parcial en el sentido de absolver al Arquitecto D. Pablo Jesús y al Aparejador D. Luis Pedro de las pretensiones de la demanda, confirmando en todo lo demás la resolución recurrida. Las costas procesales devengadas en la instancia por el Arquitecto se imponen a la parte actora, mientras que las del Aparejador se imponen a la parte actora y al Arquitecto demandado que le llamó al juicio. No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas por los recursos de apelación interpuestos en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-