Sentencia Civil Nº 378/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 328/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 328/11

JUZGADO GRANADA Nº 6

AUTOS Nº 886/09

PONENTE SR. MOISÉS LAZUEN ALCON

SENTENCIA Nº 378

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a treinta de septiembre de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Granada nº 6, en virtud de demanda de D. Jeronimo , representados por las procurador/as Sr/a. Hermoso Torres, en esta alzada, contra D/Dª. Aurelia , Dª. Filomena y D. Rogelio , representados por las procurador/as Sr/a. Barcelona Sánchez y contra Dª. Rafaela y Dª. Africa , en situación legal de rebeldía, en esta alzada.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida resolución, fechada en dieciocho de febrero de dos mil once, contiene el siguiente fallo: " Desestimo la demanda presentada por don Jeronimo y absuelvo a doña Aurelia , don Rogelio , doña Filomena , doña Rafaela y doña Africa , condenando al actor al pago de las costas." "

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación, tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para la votación y fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZUEN ALCON.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en 18-2-11 por Juzgador de 1 ª Instancia número 6 de Granada, en juicio ordinario 886/09, seguido por demanda de don Jeronimo , frente a doña Aurelia , don Rogelio , doña Filomena , doña Rafaela y doña Africa , sobre acción negatoria de servidumbre, se interpuso por la representación del señor demandante recurso de apelación, que ha originado el Rollo 328/11 de esta Sala, que resolvemos y que articula en base a los siguientes motivos: A) Acreditación de la propiedad de las fincas sobre las que recae la perturbación. B) Error en la valoración de la prueba. C) Confusión entre servidumbre legal y voluntaria. Error en el objeto del procedimiento. Ausencia de reconvención. Indefensión y vulneración del artículo 24 CE .

SEGUNDO .- Es sabido que la acción negatoria de servidumbre, es medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, accionando en ella el dueño del predio pretendidamente sirviente para defender la plenitud de sus derechos, frente al dueño que afirma la existencia de servidumbre, de tal forma que el actor sólo tiene que acreditar su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de probar la existencia de la servidumbre ( STS de 19-6-78 y 29-5-79 ), por lo que el éxito de la acción negatoria de servidumbre, precisa, en primer lugar, que el actor justifique su derecho de propiedad sobre el predio que se pretende sirviente, y, en segundo lugar, que exista una perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, sin que éste acredite que semejante perturbación se encuentra periódicamente fundamentada en una servidumbre constituida por cualquiera de los modos admitidos en Derecho ( SAP Toledo 25-6-97 ).

De lo que se colige que precisa para su ejecución: A) Que el actor justifique, en principio, su derecho de propiedad mediante la presentación del correspondiente título de adquisición de la cosa. B) Que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación que ha de ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta acción. Pero no es preciso que el actor acredite la inexistencia de la servidumbre, pues es principio de derecho que la propiedad se presume libre, y al que sostiene la existencia de limitaciones a la misma, debe probarlas, ya que como ha dicho reiteradamente el TS (sentencia de 31-3-1902 , 10-6-1904 , 15- 11-1910, 13-10-27 , 29-3-64 , 28-3-64 , 9-4-89 , etc.), la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre. Ya dijo esta Sala (SAP Granada, sección 4ª de 11-1-08 ) que "es la acción negatoria de servidumbre uno de los mecanismos más típicamente protectores del derecho dominical, cuya finalidad es la declaración de inexistencia de servidumbre que se pretende ostentar sobre la propiedad de la accionante. Los requisitos de prosperabilidad de esta acción, son la demostración por el demandante de la propiedad del predio del que el demandado pretende servirse, presupuesto este consustancial con el contenido de esta acción de protección del derecho de propiedad, de tal forma que, negado el dominio, habrá de desestimarse la acción si no se acredita suficientemente y de manera que no ha de lugar a dudas, tal derecho pleno. Así lo establece la jurisprudencia de forma reiterada en STS de 17-6-51 , 23-3-95 , 13-6-98 y 23-3-01 . Además deberá demostrar el actor los actos de perturbación de que es objeto su propiedad por parte del demandado, actos estos encaminados a la finalidad de ostentar algún derecho real sobre la finca. Sin embargo, no le es obligado acreditar la inexistencia de servidumbre en virtud del principio de libertad de los fundos.

TERCERO .- Adelantamos ya el fracaso de la alzada. Sostiene la actora apelante (folio 1 de su escrito de interposición del recurso) que con dicho procedimiento, (se refiere al procedimiento interdictal 62/07, del Juzgado de 1ª Instancia número 12 de Granada, cuya sentencia obra unida a los folios 71 y 99), y con el hecho de que nunca se ha negado de contrario que se pase por lo que ellos denominan camino, que se encuentra situado dentro y atraviesa distintas propiedades del actor, queda cumplimentado el primero de los requisitos necesarios para que prospere la acción negatoria. Pero tal afirmación no es admisible, de un lado, por cuanto, como es sabido, el procedimiento de que trae causa dicha afirmación es decir, en las acciones sobre tutela sumaría de la posesión, únicamente se juzga sobre el hecho posesorio, prescindiendo de la propiedad o mejor derecho a poseer, cuestiones que deberán ventilarse en el juicio declarativo correspondiente. Es decir, en palabras de la STS de 21-4-79 , "en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho, como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo". Pero es que, de otro lado, la documental aportada con la demanda, en absoluto acredita que el camino discutido, se encuentra en la propiedad del actor. En efecto, el documento obrante al folio 15 de la demanda, que la sentencia apelada, califica de confuso por no delimitar el perímetro completo de las fincas, no demuestra la pretensión de que el repetido camino esté en propiedad del actor-apelante, ni tampoco el que figura al folio 17, (levantamiento topográfico) acredita tal extremo. Lo que sí ha quedado demostrado, es que el citado camino es el único acceso a la vivienda propiedad de la señora Aurelia , también la del señor Rogelio , la de la señora Filomena y la Sra. Rafaela . (informe del Arquitecto señor Amadeo (folios 112 y siguientes), y reconocimiento judicial.

CUARTO.- Se tacha a la sentencia que yerra en la valoración de la prueba, y al respecto, señalar con la SAP de Córdoba, de 23-5-03 que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Asimismo, como dice la SAP de Vizcaya, de 26-1-05 , aún cuando lícitamente la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, como es el de casación, sin embargo, también es verdad que no debe olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia y que este tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, y con mayor énfasis en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, que informa el proceso civil, que debe concluir "ab initio" por el respeto a la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia, salvo que aparezca claramente, que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es, sencillamente, pretender modificar el criterio del Juzgador "a quo" imparcial y objetivo, por el interesado de la parte recurrente. Además, en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse, la valoración probatoria del Juzgador de Instancia, mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada, sin hacer mención a una valoración conjunta de la misma, que es la que ofrece el juzgador.

Y es que, como señala la SAP de Cáceres de 10-4-03 : "con carácter general, ha de significarse que la circunstancia de que las partes contendientes en la litis sostengan posturas contradictorias sobre las circunstancias fácticas que justificarían sus respectivas tesis, no supone necesariamente un impedimento insuperable para determinar la verosimilitud de una u otra, si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan dotar de preponderancia a alguna de ellas; de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pague con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Y es que, aun siendo cierto que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador "a quo" y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, como es el de casación, también es verdad que no cabe olvidar que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgador de instancia y este tiene ocasión de poder percibir con inmediación la prueba practicada, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

Quien yerra es la apelante, que pone en boca del Juzgador "a quo" algo que no dice. En efecto señalar que "la sentencia desestima la demanda de acción negatoria de servidumbre por que estima que no se acredita la propiedad de las fincas perturbadas" (folio 353), es olvidar la verdadera causa del fracaso de la pretensión que de manera palmaria recoge la sentencia: "... la demanda debe desestimarse al no acreditar el actor que el camino de acceso a las viviendas de los demandados sea de su propiedad, carga que le corresponde, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC ". El camino, su existencia real, está acreditado sobradamente, pues incluso la manifestación de don Santos , perito propuesto al actor, señala la existencia del mismo, cuando al minuto 22,14 del cd del juicio, dijo que "hay un camino, que está constatado, porque se ve, aunque no sabe si es servidumbre..., y que da acceso a las casas, aunque no lo hace constar en el informe (minuto 22,45 cd). El perito de los demandados, don Amadeo , manifestó (minuto 25,03), que el camino de abajo es el único acceso posible a las viviendas de los demandados, y que hay signos aparentes de existencia del camino (arquetas de saneamiento... etc.). La prueba testifical no sirve para deducir que el lugar por donde discurre el camino de abajo "sea propiedad del actor-apelante, pero sí para concluir que éste existía, pues incluso los testigos propuestos por el actor, señores Aureliano o Erasmo , manifestaron que "a la escuela se podría ir también por la calle de abajo" (minutos 5,27 y 12,42 del cd respectivamente), extremo que señala con rotundidad los testigos de los demandados, señora Rafaela (minuto 17-11 cd), la que, además hizo un matiz digno de ser resaltado, al apuntar que "por arriba sólo había cuadras de animales" (minuto 27,40 cd).

Finalmente, debemos resaltar que todas las parcelas a que el actor alude tienen un origen común, la finca matriz NUM000 , al igual que las de los demandados, y la segregación empezó en 1947, y desde siempre ha existido el paso discutido, habilitado e identificado con signos visibles (arquetas, alumbrado, etc.) de tal manera que cuando el actor adquirió sus parcelas ya existía ese paso (lo que se reseña a efectos del artículo 541 Código civil ).

QUINTO .- Se reprocha a la sentencia finalmente que confunde la servidumbre legal y la voluntaria y provoca un error en el objeto del procedimiento. No ha de prosperar esta postrera alegación, pues como certeramente señala la parte demandada, glosando el argumento contenido en la sentencia en su fundamento 4º, que la Sala comparte, describe "donde se encuentra el camino discutido (no debe olvidarse que se hizo un reconocimiento judicial) y lo compara con el lugar en el que aparece indicado en el documento número 1 aportado y con el lugar en el que aparece situado en el informe aportado " y comprueba que consta de alumbrado y alcantarillado. Luego señala donde se encuentran las fincas de los demandados y analiza su situación en relación al camino y concluye que el actor no ha acreditado, y al mismo correspondía el "onus probandi", que el camino discutido sea de su propiedad, y concluye rechazando la pretensión. Por ello no era necesaria la reconvención, otra cosa es que se hubiera acreditado la propiedad del camino por el actor, y en ese caso, si que se hubiera debido reconvenir para acreditar en su caso, la existencia de servidumbre.

SEXTO .- El rechazo del recurso, obliga a la confirmación de la sentencia y a la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ).

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 18-2-11 por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MOISÉS LAZUEN ALCON, Ponente que ha sido de la misma, doy fe