Sentencia Civil Nº 378/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 310/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta

Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco

Magistradas

Da. Macarena González Delgado

Da. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a doce de julio de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de La Laguna, en autos de Juicio Verbal no 143/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Da. María Teresa Asín Jiménez, bajo la dirección actual del Letrado D. Fermín Expósito Martín en nombre y representación de la entidad mercantil 8 Cambela S.L., contra la entidad mercantil Construcciones Varmar S.A., representada por la Procuradora Da. Carlota Falcón Lisón, bajo la dirección de la Letrada Da. María José Peraza Santana; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. María Luisa Santos Sánchez, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dna. María Teresa Asín Jiménez actuando en nombre y representación de 8 Cambela S.L. asistida por el Letrado D. Fermín Expósito contra Construcciones Varmar S.A. representada por la Procuradora Dna. Carlota Falcón Lisón y asistida por la Letrada Dna. María José Peraza Santana y en su consecuencia debo acordar alzar la suspensión de la obra llevada a cabo por diligencia de paralización de la misma con fecha de quince de marzo de 2010, condenando al pago de las costas en esta primera instancia al actor vencido.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. María Luisa Santos Sánchez; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. María Teresa Asín Jiménez, bajo la dirección del Letrado D. Fermín Expósito Martín, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Elena Rodríguez de Azero Machado, bajo la dirección de la Letrada Da. María José Pereza Santana; quedando las actuaciones a disposición de la Ponente para resolver sobre la prueba propuesta por la parte apelante, que le fue denegada, senalándose para votación y fallo el día once de julio del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por la entidad actora, 8 Cambela, S.L., que solicita su revocación y que se estima la acción por ella ejercitada tendente a que se resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva ( artículo 250-5o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , antiguo interdicto de obra nueva). Como alegaciones en las que sustenta el recurso, aduce básicamente la errónea valoración de la prueba, indicando que ha acreditado su posesión de la finca objeto de litigio, refutando la prueba aportada de contrario y analizando la practicada a instancia de esa actora-apelante, refiriendo igualmente que la demandada no ha demostrado la ausencia de posesión previa e inmediata de dicha actora, posesión que, insiste, ha demostrado mediante la prueba pericial practicada por un perito imparcial, solicitando en esta segunda instancia la práctica de prueba documental tendente a acreditar que la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de La Laguna ha denegado a la demandada la licencia de obra por estar invadiendo la finca de esa actora.

La entidad demandada, Construcciones Varmar S.A., se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada con expresa imposición de costas a la parte apelante por su temeridad y mala fe. Refuta los argumentos del recurso y afirma reunir la condición de propietaria y poseedora del trozo de terreno en conflicto (parcela II), habiendo poseído ininterrumpidamente a título de dueno las parcelas 4 y 11 y demostrado que esa posesión se identifica con su título de propiedad y con aquéllos de los que trae causa, indicando con detalle las pruebas en las que sustenta esa postura, con especial refutación del informe elaborado por el perito designado judicialmente.

SEGUNDO.- Conviene poner de manifiesto, con carácter previo, el criterio seguido por esta Sala, recogido entre otras, en la sentencia de la Sección 4a, de 18 de junio de 2008, no 231/2008 , que, resolviendo un supuesto similar al de autos establece: 'CUARTO.- Así pues, el objeto de debate quedaría reducido a determinar si la entidad demandada ha sobrepasado los linderos y ha ocupado una franja del terreno propiedad de los actores.

A este respecto, se ha de senalar que esta Audiencia (sentencias de 16 de octubre de 1.996 , 15 de mayo de 1.999 , 29 de enero y 26 de febrero de 2.001, todas ellas de la Sección 1a , y las de 30 de septiembre de 2.002 , 27 de enero de 2.003 y 25 de abril de 2.005, de esta Sección 4a ) viene considerando que el antiguo interdicto de suspensión de obra nueva es un procedimiento sencillo, en el que no cabe plantear cuestiones complejas relativas a la propiedad, a los demás derechos reales, o al contenido e individualización de uno u otros, sino que sólo cabe atender y resolver sobre la perturbación, invasión o amenaza que, a través de una obra de nueva construcción, lesionen esos derechos o la posesión del actor, pero siempre sobre la base de que tales derechos se encuentren clara e indubitadamente prefijados.

Una de las cuestiones complejas que suele plantearse en este tipo de procesos es la referente a los linderos de las fincas de los intervinientes. En el presente caso, esa confusión ya se aprecia en la propia exposición de hechos contenida en la demanda, en la que ni se hace mención al lugar por el que estaban trazados los linderos con anterioridad a la supuesta invasión llevada a cabo por la demandada, ni en alguno de los casos se determina la porción exacta de terreno que habría sido invadida. Por otra parte, esas cuestiones tampoco las resuelven los títulos aportados, ni los planos y documentos, ni el dictamen pericial tardía y extemporáneamente aportado por la parte actora, en el que se intenta ubicar las fincas en base a sus superficies, intentando encajar los linderos, dificultades que se ven agravadas en razón de que los linderos fijados en las escrituras han variado como consecuencia de un proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución 38, Área de Llano del Moro, ámbito Suroeste 12, aprobado por la Gerencia Municipal de Urbanismo de Santa Cruz de Tenerife. Todo ello supone una falta de acreditación plena de la propiedad de los actores, y dicha cuestión es claramente incompatible con el ámbito y objeto del procedimiento, debiendo concluirse que la controversia no puede dilucidarse en este tipo de procedimientos sumarios, que no es el adecuado para determinar titularidades dominicales controvertidas, ni para fijar su concreta extensión ante los títulos contradictorios esgrimidos, por lo que no es procedente estimar la acción ejercitada, debiendo acudir los litigantes al declarativo correspondiente.

Pero no sólo el derecho de propiedad puede ser objeto de protección en el procedimiento sumario, sino que la protección que se brinda puede también extenderse a la posesión, cuando, efectivamente, se acredite con el debido rigor que el demandante es el poseedor material del bien que se ve afectado o limitado por el acto perturbador. Naturalmente, si se trata de bienes inmuebles, la posesión ha de acreditarse mediante una prueba cierta de cualquiera de los hechos por los que se manifiesta y exterioriza una situación posesoria , como puede ser, por ejemplo, la realización de las labores propias para el cultivo de los terrenos, si son de carácter rústico, y si fuesen de naturaleza urbana, la realización de las obras para su preparación como solar, la realización de actos necesarios para el mantenimiento del mismo, como su limpieza, colocación de vallas o carteles, realización de mediciones, etc.

Tampoco puede estimarse el interdicto desde esta perspectiva, porque los actores no han acreditado ser poseedores de la franja de terreno sobre la que construyó el demandado, ya que ni siquiera ha alegado una posesión independiente de la propiedad, haciéndola derivar, únicamente, de su condición de propietarios, no habiendo demostrado por otro lado acto alguno de los senalados para justificar su posesión'.

TERCERO.- A la luz del criterio que se acaba de exponer, teniendo en cuenta el rechazo -mediante Auto de esta Sección de 8 de junio de 2011 - de la prueba documental cuya práctica en esta alzada instó por la actora-apelante, el examen de todo lo actuado en la presente litis lleva a concluir que los argumentos de esta última parte citada son insuficientes para desvirtuar la fundamentación jurídica establecida de forma clara y detallada en la sentencia apelada, la cual se comparte en su totalidad, por considerarla ajustada a derecho, lo que hace innecesaria, por superflua, su reiteración en la presente resolución.

No obstante lo que se acaba de exponer, conviene insistir en que la finalidad de la acción ejercida por la entidad actora-apelante es la obtención de la suspensión de una obra nueva no terminada, cuya ejecución lesiona la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real de la parte actora al producir un cambio en el estado presente de las cosas del que derive una lesión o dano para esa parte.

Asi, es un hecho no controvertido la realización por la entidad demandada de una obra, no finalizada en el momento del ejercicio de la acción, circunscribiéndose la discusión entre las partes a la concurrencia o no del requisito relativo a la ostentación por la actora, ahora apelante, del derecho que afirma ha resultado afectado por la nueva construcción, derecho que, como ya se recoge en la sentencia recurrida, puede ser la propiedad, la posesión o cualquier otro de naturaleza real afectado por la obra, evidenciándose del análisis conjunto de las pruebas practicadas, como ya senala la juzgadora 'a quo' y se reitera en esta alzada, que no puede reputarse demostrado que esa actora ocupara de hecho en virtud de cualquier derecho real con relación a la porción de terreno afectada por aquella construcción, y si bien es cierto que dada la sumariedad y limitación que comporta la vía posesoria elegida, la actora no viene obligada a probar de modo pleno su derecho de propiedad sobre la parte de la finca en la que atribuye a la demandada una intromisión, sí debe al menos probar cumplidamente que antes del ejercicio de la acción existía una situación reveladora de una posesión y disponibilidad concreta y definida sobre la zona de terreno controvertida, lo que no ha sucedido en el caso de autos, ya que pese a los títulos aportados y al resultado del informe emitido por el perito judicialmente designado (quien en realidad toma en consideración sólo la documentación de la parte actora, sin que conste haya tenido en cuenta los títulos aportados por la demandada), es clara la contradicción existente entre ellos y los títulos, documentos, y también informe pericial del Sr. Juan Alberto , que amparan la posesión invocada por esa demandada, contradicción que obsta el éxito de la pretensión de la referida actora-apelante, se reitera, por no poder estimarse siquiera que haya acreditado en las actuaciones la titularidad posesoria requerida, apreciándose por el contrario también la existencia de actos posesorios en la parte demandada con relación a la parcela no 11 de las que figuran en las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas obrantes en autos, de manera que, no habiéndose demostrado de forma clara, y a los exclusivos efectos de la presente litis, que la porción de terreno afectada por la obra constructiva de la demandada esté ocupada y/o pertenezca a la actora, debe mantenerse la desestimación de su pretensión, y, por tanto, el presente recurso, con la consiguiente confirmación íntegra de la sentencia apelada.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la apelante, al fracasar su recurso de apelación ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o. Desestimamos el recurso interpuesto por la entidad mercantil 8 Cambela S.L.

2o. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

3o. Imponemos a la referida apelante las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia recaída en un juicio verbal tramitado por razón de la materia, es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, art. 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta, de la citada Ley y/o de casación del apartado 3o del artículo 477.2 de igual cuerpo legal si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-