Sentencia Civil Nº 378/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 751/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 751/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 127/2010

S E N T E N C I A Nº 378/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a seis de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 127/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de Dª. Sandra , representada por el procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y dirigida por el letrado D. JORDI GRIÑO MARTORELL, contra D. Luis Carlos , rebelde; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de septiembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando integramente la demanda de Divorcio presentada por el Procurador D. Alejandro Font Escofet Fermin declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Sandra Y Luis Carlos con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando establecer las medidas siguientes:

Atribucción de la guarda y custodia de la hija incapacitada Anna a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Atribucción de uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y a la hija incapacitada.

- Establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del Sr. Luis Carlos y a favor de la hija incapacitada Anna de 500 euros mensuales, dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el éste en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la Sra Sandra , por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada conforme anualmente conforme a las variaciones del IPC.

- En cuanto los gastos extraordinarios que genere la hija Anna deberán sufragarse los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social la mitad ambos progenitores los demas gastos extraordinarios la mitad ambos progenitores previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial. No se hace expresa condena en costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio es objeto de recurso por la demandante, Sra. Sandra , quien combate exclusivamente la desestimación de su pretensión dirigida a obtener en sede del presente procedimiento matrimonial la privación de la patria potestad sobre la hija común Anna al padre y aquí demandado. La adversa, en situación de rebeldía procesal, no se ha manifestado en este trámite y tampoco el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El artículo 135 del Código de Familia de Catalunya aplicable al supuesto de autos por razones de vigencia temporal dispone que " el padre y la madre pueden ser privados de la titularidad de la patria potestad solo por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial. La privación no afecta a la obligación de hacer todo lo necesario por asistir a los hijos menores ni de prestarles alimentos en sentido más amplio". Asimismo el artículo 137.3 del mismo texto legal establece que la potestad es ejercida exclusivamente por el padre o la madre en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor o por cualquier otra causa que impida este ejercicio".

El Código Civil de Catalunya cuya entrada en vigor se produjo el 1º de enero de 2011 dispone sobre el particular en el artículo 236.6 º 1 que "Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista. 2. Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan y que la ley catalana vigente al tiempo de la interposición de la demanda contiene en el Codi de Familia de Catalunya siendo el homónimo el art. 154 CC . ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor, en este caso del hijo declarado incapaz. La incapacitación es una forma de protección de la persona, en este caso de la hija común de los litigantes a quienes se ha prorrogado la patria potestad en virtud de sentencia de fecha 30 de julio de 1999 al tener ésta mermadas sus facultades intelectivas y volitivas y no poder ejercer sus derechos como persona, lo que le impide autogobernarse. La privación de la patria potestad prorrogada, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y sólo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común. En este caso no se ha acreditado de forma cumplida e inequívoca peligro, perjuicio o perturbación para la hija más allá de la pasividad, desapego o indiferencia del padre que este tribunal entiende que no son acreedores de la privación o exclusión de la patria potestad. Sin embargo la situación concurrente y la constatación de la ausencia del padre y de su falta de interés en el devenir cotidiano de la hija incapacitada dificultan gravemente el ejercicio conjunto de la potestad, lo que conduce a estimar conveniente acordar su ejercicio exclusivo por la madre al amparo de lo dispuesto en el artículo 137.3 del Código de Familia de Catalunya en relación con el 138 del mismo texto legal , hoy replicados en los artículos 236.10 y 236.13 del Código Civil Catalán.

Esta declaración puede realizarse en sede del presente procedimiento matrimonial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Familia de Catalunya por lo que no es atendible el argumento expresado en la sentencia apelada para no estimar tal pretensión aquí reproducida por el recurrente.

TERCERO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Sandra contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona procede revocar la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que, con estimación de la pretensión deducida en la demanda formulada por Dª. Sandra procede también acordar el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la hija común, Anna, incapacitada, a la madre, Sra. Sandra , permaneciendo incólumes los restantes pronunciamientos.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.