Sentencia Civil Nº 378/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 271/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 271/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 ARENYS DE MAR

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 342/2010

S E N T E N C I A núm.378/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 342/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Arenys de Mar, a instancia de Tatiana quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 NUM000 - NUM001 DE CALELLA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Tatiana contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 3 de diciembre de 2010 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunles, D.LLUIS PONS RIBOT, en nombre y representación de Dª Tatiana contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 , núm NUM000 - NUM001 DE CALELLA debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos vertidos en su contra, con expresa imposición de las costas a la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Tatiana y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de julio de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez.

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio del que trae causa el recurso que se examina se inició por demanda de juicio ordinario presentada por la representación procesal de DÑA. Tatiana , en su condición de propietaria del local comercial, departamento nº 1, ubicado en la planta baja de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Calella. Dicha demanda se dirige contra la Comunidad de Propietarios del inmueble indicado en el que se ubican el local y, mediante la misma, se promueve acción de impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el día 27 de febrero de 2010, acuerdo que se concretaba en la aprobación de unas derramas extraordinarias para afrontar las obras de reparación de la cubierta del inmueble (en donde venían produciéndose filtraciones que causaban númerosos daños en los pisos superiores y en otras dependencias de la finca y que no habían conseguido ser solventadas con las reparaciones puntuales efectuadas), calculadas dichas derramas conforme al coeficiente de participación de cada copropietario.

La impugnación se funda, en primer término, en la consideración de que dicho acuerdo infringe los estatutos de la Comunidad que, según la actora, le exonerarían de contribuir a los gastos de reparación de la cubierta al no afectar dicha reparación a ningún elemento estructural; en segundo lugar, estima que dicho acuerdo alteraba el sistema de contribución a partes iguales adoptado en un acuerdo anterior y que, en esa medida, es gravemente perjudicial para la actora ya que el coste de su derrama triplica la del resto de copropietarios. Por último y subsidiariamente, considera que el acuerdo cuya nulidad pretende entraña un abuso de derecho pues, dado que existe un seguro decenal que debería cubrir las reparaciones para las que se aprueba la derrama extraordinaria, la Comunidad debería haber demorado la realización de las obras hasta que la aseguradora se hiciera cargo de su pago.

La Comunidad demandada se opuso a la demanda instada en su contra, alegando, en síntesis, que el acuerdo adoptado se ajusta a lo dispuesto a los Estatutos que rigen la Comunidad, tanto en lo relativo a la determinación de qué propietarios deben contribuir a sufragar las obra de reparación de la cubierta, como en lo atinente a la medida o reparto de esa contribución. Niega también la existencia de abuso de derecho y, en definitiva, solicita la íntegra desestimación de la demanda.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Arenys de Mar se dictó sentencia en fecha de 3 de diciembre de 2010 por la que, desestimando en su integridad la demanda, absolvía a la Comunidad demandada de todos los pedimentos vertidos en su contra, con expresa condena en costas a la actora.

Por la representación de DÑA. Tatiana se interpone recurso de apelación reiterando en esta alzada los motivos que ya le llevaron a promover la demanda. Así, insiste en que el acuerdo impugnado es contrario a los estatutos, es perjudicial para la apelante y ha sido acordado con abuso de derecho.

La Comunidad apelada se ha opuesto al recurso interpuesto de contario solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Partiendo de las anteriores alegaciones, ante todo, debemos identificar la normativa aplicable y, así, al venir referida la acción ejercitada en la demanda a un acuerdo adoptado en febrero de 2010, resulta de aplicación la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, que entró en vigor el 1 de julio de 2006.

TERCERO.- Sentado lo anterior, procede examinar la primera de las alegaciones de la recurrente por la que se denuncia, como ya argumentara en la instancia, que el acuerdo impugnado es contrario a los estatutos comunitarios que, según ella, le exoneran a la contribución de dichos gastos.

Por lo tanto, la primera cuestión objeto de controversia exige determinar si la actora viene obligada a contribuir o no a los gastos de reparación de la cubierta del inmueble.

Junto a la demanda se acompaña, como doc. nº 1, copia auténtica de la escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal en la que se contienen ( vid folio 30 vuelto y ss. de las actuaciones) los estatutos comunitarios, bajo la denominación "NORMAS DE COMUNIDAD". Pues bien, en la estipulación primera de tales normas comunitarias se señala expresamente que " son elementos comunes del edificio, no solo los que determina el artículo 396 del Código Civil , sino además todos aquellos, que sean indispensables para el adecuado uso y disfrute del inmueble".

Partiendo de esta previsión y a la luz de lo que dispone el art. 396 del Código civil es claro que, como bien indica la resolución recurrida, la cubierta del edificio tiene naturaleza de elemento común, cuestión esta que ya no discute la recurrente en esta alzada.

Por su parte, la norma séptima de los mencionados estatutos dispone que: " Las participaciones en los gastos comunes del edificio, serán en proporción a las respectivas cuotas de participación, señaladas en la descripción de cada uno de los departamentos. No obstante lo anterior, el departamento número UNO (esto es, el local de la actora) no participará en los gastos de mantenimiento, conservación, reparación, restitución de los elementos comunes relativos al vestíbulo, escalera, ascensor, acometidas de agua, luz, gas y electricidad, ni cualesquiera otros comunes, salvo únicamente los estructurales ".

Partiendo de esta norma la recurrente estima que, como quiera que el perito judicialmente designado en estas actuaciones, Sr. Hilario , pese a considerar "técnicamente acertada" la decisión de la Comunidad en cuanto a las concretas obras de reparación a llevar a cabo en al cubierta, termina su informe señalando literalmente " que no se trata de elemento estructural o de sustentación alguno. La causa u origen del daño no ha sido producido en elemento estructural", hay que concluir que las reparaciones no afectan a elementos estructurales y, en consecuencia, por aplicación de dicha norma estatutaria, ella estaría exonerada de contribuir a dichos gastos.

No podemos estar conformes con la interpretación que propone la recurrente.

Así, conforme resulta de los dispuesto en el artículo 551.2 del Codi Civil de Catalunya (CCC) el régimen de propiedad horizontal se rige por su título de constitución , que debe ser acorde con las disposiciones del Capítulo III. Por lo tanto, una vez constituida la Comunidad en régimen de propiedad horizontal, dicha comunidad se regirá por el título de constitución que no obstante debe adecuarse a la regulación prevista en el art. 553 por lo que, como afirma la STSJC 2 de febrero de 2012 ( ROJ STSJ CAT 1950/2012), la autonomía de disposición queda circunscrita al margen de actuación que el propio capítulo otorgue. Esta misma resolución viene a sentar la doctrina de que, en el ámbito de la propiedad horizontal en Cataluña, las cláusulas estatutarias de exclusión de contribución a los gastos generales merecen una interpretación restrictiva, resultando de aplicación a los gastos conservativos pero no a los estructurales del inmueble. En este sentido precisa que, si bien los estatutos pueden exonerar a determinados elementos privativos de la obligación de sufragar los gastos de mantenimiento de determinados espacios comunes, la exención no puede hacerse depender del carácter ordinario o extraordinario de las obras que motivan el gasto, sino de su naturaleza meramente conservativa o estructural, no pudiéndose estimar incluidos en la exención pactada los gastos de reparación estructural vinculados a la subsistencia de la comunidad.

Así, dicha resolución afirma que: " El concepto de gastos resulta amplio y comprendería, en principio puesto que la ley no distingue (ubi lex non distinguit non distinguere debemus), tanto los ordinarios que se presentan como fijos o no fijos pero periódicos (su cuantía puede variar en función del consumo uso o utilización: agua, electricidad, limpieza, pequeñas reparaciones, etc.), como también los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento imprevisto que determina su procedencia.

Dentro de los gastos extraordinarios en el sentido expuesto (como contrapuestos a los habituales) han de comprenderse las reparaciones puntuales de conservación del edificio incluidas las reposiciones o las sustituciones de parte de sus elementos así como las obras de rehabilitación. Estas pueden afectar o no a la estructura y funcionalidad del inmueble lo que dependerá del tipo de obra a acometer.

Hacemos estas distinciones ya realizadas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS Sala 1ª de 17-2-1992 ; 3-5-2007 ; 8- 4 - 2011 o las de 18-11-2009 y 7-6- 2011 referidas en este caso, no a elementos estructurales, sino a servicios) porque la normativa catalana, en este aspecto es más precisa que la estatal como puede comprobarse tanto del contenido de los artículos 553-11.2 b) y 553-45,2 antes citados, como también de los artículos 553-38.2 y 553- 42.3 los cuales - aunque hacen alusión a la distribución de gastos que generen los elementos comunes de uso privativo o restringido- discriminan, más que entre el carácter periódico ordinario (habitual) o extraordinario del gasto, entre lo que podemos denominar meros gastos de conservación y mantenimiento y reparaciones que se deban a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidos,o reparaciones que afectan y benefician a todo el edificio y que deben pagar todos, incluso los que no pueden usarlos ."

Proyectando dicha doctrina al supuesto de autos, estimamos que los gastos de cambio total de la cubierta, reparación que al perito antes reseñado, como hemos indicado, le parece necesaria y acertada, y así lo ratificó a preguntas de la Letrado de la actora al emitir su informe, no pueden reputarse meros gastos conservativos sino, antes al contrario, se trata de gastos que han afectado a los elementos estructurales que componen la cubierta del inmueble. De hecho, como bien señala la Comunidad apelada en su escrito de oposición al recurso, el perito, Don. Hilario , con ocasión de la emisión de su informe en el acto de juicio, matizó sus afirmaciones iniciales, al señalar expresamente que los daños producidos en los pisos superiores como consecuencia de las filtraciones habidas, aunque no tenían su origen en elementos estructurales- considerando el perito que, desde el punto de vista arquitectónico, la cubierta no es un elemento estructural pues no cumple funciones de sujeción, consideración que ya nos parece discutible al menos desde la óptica puramente civil de la propiedad horizontal-, han afectado a elementos estructurales. Así, reconoció, tanto a preguntas del Letrado de la demandada como de la propia juzgadora, que las filtraciones han puesto de relieve defectos de impermeabilización de la cubierta y han trascendido al hormigón armado que la compone, este sí de carácter estructural, con los consiguientes riesgos de degradación y oxidación que ello supone.

De las anteriores consideraciones se sigue que los gastos a los que viene referido el acuerdo impugnado no son gastos meramente conservativos, sino gastos derivados de reparaciones que afectan a elementos estructurales, de cuyo pago no cabe exonerar a la actora, al no venir amparados por la norma estatutaria examinada ni por los preceptos aplicables del CCC, antes reseñados, siendo que la exención que dicha previsión comporta, en tanto que excepción a la norma general, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, máxime tratándose de unas obras que, en la medida en que aseguran la correcta conservación del edificio, benefician a todos los propietarios del inmueble.

Por lo tanto, debe decaer el primer motivo de apelación.

CUARTO.- La recurrente, como segunda causa de impugnación del acuerdo, reiterada en esta alzada como motivo de apelación, señala que el acuerdo impugnado le resulta perjudicial, no sólo por imponerle la obligación de contribuir al pago de las obras de sustitución de la cubierta, sino, además, por dividir la derrama acordada en función de los coeficientes de participación de cada propietario. Ello por cuanto el local de la actora, según consta en la escritura de división en propiedad horizontal acompañada, tiene asignado un coeficiente del 33,26 por ciento lo que se traduce en que la obligación económica de la actora triplica la de los restantes copropietarios.

A nuestro criterio, ratificando el mantenido en la instancia, tampoco puede ser acogido este motivo de apelación pues no se considera que del acuerdo impugnado resulte un perjuicio para la actora, más allá de la consecuencia que es consustancial a su cuota de participación, que, por otra parte, responde a la mayor superficie del local en relación con la de los restantes pisos o departamentos.

Así, en los estatutos comunitarios se prevé expresamente, en su estipulación séptima antes transcrita que, como norma general y al margen de las excepciones o exoneraciones que, según hemos razonado, no resultan de aplicación al supuesto de autos, las participaciones en los gastos comunes del edificio serán en proporción a las respectivas cuotas de participación, señaladas en la descripción de cada uno de los departamentos.

Esta previsión estatutaria no hace sino venir a recoger el régimen legal en esta materia puesto que el art. 553.3.1 del CCC establece expresamente que: "1. La cuota de participación:

a. Determina y concreta la relación de los derechos sobre los bienes privativos con los derechos sobre los bienes comunes.

b. Sirve de módulo para fijar la participación en las cargas, beneficios, gestión y gobierno de la comunidad y los derechos de los propietarios en caso de extinción del régimen.

c. Establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, salvo pacto en contrario."

En el supuesto de autos la recurrente arguye que con respecto a las obras de reparación de la cubierta existe un pacto que variaría el régimen legal y estatutariamente previsto de contribución a los gastos generales y de que se derivaría que el coste de dichas obras, en lugar de repartirse en función de los coeficientes de participación, deba hacerse a partes iguales.

Debemos recordar que, en el inmueble de autos, una vez se manifestaron las filtraciones a través de la cubierta que causaban humedades y cuantiosos daños, sobre todo, en los pisos NUM002 - NUM003 y NUM002 - NUM004 , así como en las mansardas de la finca, la Comunidad ordenó la realización de reparaciones (en la canal y otros elementos de impermeabilización) puntuales que, a la postre, se revelaron insuficientes para atajar el problema. Es en este contexto en que tiene lugar la Junta de Propietarios de 19 de septiembre de 2009. En esta Junta ( cuya acta se acompaña a la demanda como doc. nº 3, folios 71 y ss.) se baraja por primera vez la idea de proceder a la sustitución de la cubierta pero no se toma ninguna decisión al respecto, y, de hecho, se menciona la necesidad de obtener informes técnicos sobre las obras a realizar y se suscita también la posibilidad de iniciar acciones legales contra los agentes que intervinieron en la edificación del inmueble. Finalmente se acuerda no iniciar ningún tipo de acciones y estar a la espera de recabar presupuestos de las posibles obras a realizar, sin que se definan cuáles habían de ser, y se toma el siguiente acuerdo: " Per a guanyar temps i poder anar recollint diner per atendre al pressupost que s'esculli, s'acorda iniciar la derrama extraordinària partint de 3.000.-€ i repartir-la en 5 pagaments durant 5 mesos a raó de 100.-€/mes a començar en el proper mes d'Octubre de 2009".

Pues bien, en opinión de la recurrente, este acuerdo, que efectivamente adopta un sistema de reparto por partes iguales para la derrama que se aprueba en el mismo, entraña una modificación al régimen estatutario de contribución a los gastos comunes ( por coeficientes) que debe vincular a la Comunidad, en tanto que acto propio, para todas las contribuciones que hayan de realizarse para sufragar cualesquiera obras para la reparación de la cubierta.

Ya hemos avanzado que no suscribimos tal planteamiento y consideramos, por el contrario y al igual que lo hace la juez a quo, que la aceptación de ese pago lineal es únicamente aplicable a la concreta derrama a la que viene referido, que, insistimos, fue acordada cuando aún no se había adoptado la solución de sustituir por entero la cubierta, siendo, por otra parte, que, en la medida en que supone una regla excepcional al régimen estatutaria y legalmente previsto, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, sin que pueda entenderse vinculante para los acuerdos posteriormente adoptados por la Comunidad, como lo es el que se impugna, el cual, por las razones expuestas, no puede reputarse perjudicial para la actora pues no es sino la consecuencia necesaria de aplicar los estatutos de la Comunidad.

QUINTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el tercero de los motivos de apelación por el que se viene a reiterar, como causa que determinaría la nulidad del acuerdo impugnado, que el mismo resulta abusivo al haberse procedido a aprobar la derrama en previsión de afrontar el gasto de sustitución de la cubierta pese a contar la finca con un seguro decenal.

Para resolver esta controversia debemos acudir a la doctrina jurisprudencial en relación con el abuso de derecho en materia de propiedad horizontal. En este sentido la STS de 12 de diciembre de 2.011 ( ROJ 9357/2011 ), haciéndose eco de resoluciones anteriores, señala que: " la doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima ".

En el caso de autos, estimamos que existe un interés legítimo por parte de la comunidad en no demorar las obras de sustitución de la cubierta hasta que la aseguradora se hiciera cargo del pago de las mismas en virtud del seguro decenal vigente; ello dados los daños que los defectos de impermeabilización y el mal funcionamiento en la recogida de aguas están causando en los pisos superiores y que son de apreciar en las fotografías que se acompañan al informe pericial que obra en autos. Además, cabe presumir razonablemente que cualquier demora en la reparación de las causas que originan tales daños no hará sino agravar los mismos y sus consecuencias. En este sentido, coincidimos plenamente con las argumentaciones que sobre este particular se contienen en la resolución recurrida, las cuales ratificamos, y por las que, en esencia, se viene a considerar que no se aprecia ninguna anormalidad en el ejercicio de su derecho por parte de la Comunidad, ni que el acuerdo carezca de utilidad o haya sido tomado con el único propósito de perjudicar a la demandante sin beneficio para la Comunidad.

Por todo ello procede, con desestimación del recurso planteado, confirmar íntegramente la resolución recurrida.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, se deben imponer expresamente a la apelante las costas devengadas en esta alzada (ex. art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Tatiana contra la sentencia dictada en fecha de 3 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Arenys de Mar en autos de Juicio Ordinario número 342/2010, de los que el presente rollo dimana, y CONFIRMAR la expresada resolución. Todo ello con expresa imposición a la recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.