Sentencia Civil Nº 378/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 476/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00378/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 476/2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a dieciocho de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 829/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 96 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 476/2011, en los que aparece como parte apelante EL TESORO SUCESORES DE RAMÓN PUENTE JATO, S.L., representada por la procuradora Dª MARÍA TERESA GAMAZO TRUEBA, y asistida por el Letrado D. ALFONSO ESPADA MÉNDEZ, y como apelado SCHWEPPES, S.A., representada por la procuradora Dª MARÍA ISABEL GARCÍA MARTÍNEZ, y asistida por el Letrado D. TOMÁS VILLATORO GONZÁLEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid, en fecha 8 de marzo de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Maria Teresa Gamazo Trueba en nombre y representación de EL TESORO SUCESORES DE RAMON PUNTE JATO S.L. contra SCHWEPPES, S.A. con imposición de las costas a la actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante EL TESORO SUCESORES DE RAMÓN PUENTE JATO, S.L., al que se opuso la parte apelada SCHWEPPES, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- La demandante: El Tesoro Sucesores de Ramón Puente Jato S.L. (en adelante EL TESORO), se alza contra la sentencia de instancia oponiendo cinco motivos.

En el primero alega infracción de los derechos fundamentales reconocidos en el Art. 24 C.E .

En la Audiencia Previa se trato de hacer ver al Juez de Instancia que la demandada Schweppes S.A. (en adelante SCHWEPPES ) había introducido un hecho nuevo en el debate: la existencia de un contrato entre Hijos de Rivera S.A. (en adelante RIVERA) y EL TESORO, que permitía a EL TESORO ampliar el abanico de productos; no solo vendía SCHWEPPES, si no también los productos de Hijos de Rivera.

De ese modo se intentaba impedir que la reclamación de EL TESORO prosperara, bajo el esquema de que el contrato entre EL TESORO y RIVERA no es más que una continuación del contrato entre EL TESORO y SCHWEPPES.

Tal hecho no se ajusta a la realidad, y se trato de hacerlo ver en la Audiencia Previa a través de las alegaciones complementarias, pero sin éxito.

Las consecuencias de ese contrato con RIVERA es que El Tesoro ha perdido clientes que eran suyos, y ahora depende de las conveniencias comerciales de RIVERA, con todas las pérdidas que le ha generado.

En razón dese hecho nuevo intentó aportar prueba pericial, pero el Juez de Instancia tampoco lo acepto, lo vuelve a causarle indefensión.

En el segundo motivo argumenta su desacuerdo con el Juez de Instancia sobre la calificación del contrato entre EL TESORO y RIVERA, como continuación del contrato entre EL TESORO y SCHWEPPES.

La realidad es que de la noche a la mañana se encontró con que su contrato de distribución en exclusiva se había resuelto, unilateralmente, sin preaviso ni expresión de causa, lo que podía suponerle graves problemas de todo tipo y si no ocurrieron fue porque RIVERA le ofreció hacerse cargo de determinadas rutas de distribución.

Tuvo reducción de zona de influencia y de clientes, perjudicándose de manera ostensible su negocio.

El tercer motivo opone que los perjuicios que se le han causado son enormes, y es clara la jurisprudencia que mantiene que cuando la resolución unilateral del contrato de distribución se hace sin justa causa, procede la indemnización, incluida la indemnización por clientela, y la derivada de inversiones pendientes de amortizar.

En el motivo cuarto pide que se le paguen los intereses desde la fecha de la demanda, y en el quinto que al estimarse la demanda deben imponerse las costas al demandado.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso no puede prosperar. Amén de lo que ya se dijo cuando se denegó el recibimiento a prueba en esta alzada. Podemos añadir algo más. El mecanismo de la oposición procesal se basa en la introducción de hechos por el demandado, que en su contestación debe aportar los constitutivos de excepción; impeditivos, extintivos, e impedientes.

Esos hechos no son nuevos en el sentido de ajenos al debate, por introducidos después de trabada la litis y prelucida la fase de alegaciones. Son hechos propios de la defensa; de la postura procesal del demandado, opuestos por éste frente a las alegaciones de hechos constitutivos del actor, y hasta cierto punto debidos; sin hechos negativos la defensa es muy difícil, su sede natural es el periodo de alegación, y lo mismo que los del actor están sujetos a la carga de la prueba: 217.2 L.E.C. los del actor, Art.217.3 L.E.C . los del demandado y, ambos, afectados por el principio de exhaustividad del Art. 400 L.E.C .

Frente a los hechos de la demanda o la contestación solo caben las alegaciones complementarias para reforzar la propia posición, pero sin que constituya un derecho de réplica en el sentido de la L.E.C. de 1881.

Su inadmisibilidad basada en el principio de defensa no afecta a la parte a la que se deniegan: desde ese momento dejan de estar afectados por el principio de preclusión del Art.400, y libres para otro proceso.

Otra cosa son los argumentos sobre la valoración de los hechos del contrario, pero, las valoraciones no son pretensiones complementarias. La sede de las valoraciones está en las conclusiones después del juicio.

En cualquier caso el complejo de relaciones contractuales EL TESORO -SCHWEPPES -RIVERA forma parte la valoración jurídica del documento del f.714 en relación con el del f. 131 y 133, y como tal cuestión jurídica no afecta a las pretensiones complementarias basadas en alegaciones de hecho, o en la concreción de la causa de pedir.

TERCERO.- El motivo segundo tiene otra consideración.

Para afrontarlo partiremos de las declaraciones de hecho de la sentencia de instancia, y de la calificación jurídica de las relaciones entre las partes, que están firmes por aquiescencia de los litigantes.

El recurso de EL TESORO se basa en la calificación de la sentencia de instancia que decide que el contrato verbal, entre ellos y SCHWEPPES, era de distribución en exclusiva.

Se apoya, entre otras pruebas, y amen de la amplia documental de EL TESORO, en la testifical de personas que en su día desempañaban funciones importantes en la gestión de ventas de SCHWEPPES, y esa calificación del contrato, lo mismo que la relación de hechos de la sentencia de instancia están firmes.

En el recurso de EL TESORO no hay un solo motivo de error en la valoración de la prueba, ni de disconformidad con la calificación del contrato como de distribución en exclusiva para la zona de Lugo, y es dudoso que pudiera hacerlo en cuanto le beneficia. Por su parte, SCHWEPPES se opone al recurso, y se limita a dar su parecer en contra de esa calificación, pero sin interponer recurso principal o adherido para que se altere dicha calificación del contrato, y la declaración de hechos; en el suplico no hay pretensión en ese sentido.

El siguiente paso es analizar la resolución del contrato.

CUARTO.- Examinaremos ahora la resolución unilateral. Para los contratos en los que legalmente esta previsto; el de compraventa con arras de desistimiento del Art.1454 C.C ., y en el de expulsión del constructor del Art.1594 C.C ., la resolución opera por la sola voluntad de una de las partes, reservando a la otra el derecho a exigir las arras simples o dobladas, o a que se indemnicen al constructor los daños y perjuicios y la utilidad que hubiera podido obtener.

La propia doctrina del T.S., reitera que la resolución unilateral es de esencia para estos contratos de duración indefinida, y eso es así porque hay que prevenir tres elementos negativos muy típicos de los contratos de larga duración. El primero, que la nota de dependencia del distribuidor lleve a servidumbres próximas a la dependencia personal; no son concebibles contratos eternos. El segundo que debe arbitrarse un medio de huida de la ruina. El tercero, que hay que dar salida a la pérdida de confianza en el otro contratante; este tipo de contratos está basado en la confianza en la persona y en los medios

Atendiendo a la estructura del contrato cuando, Art.1255 C.C ., se pacta la resolución unilateral pura y simple, en plano de perfecta igualdad y reciprocidad para ambos contratantes, y sin sujeción a condicionamiento alguno distinto de la voluntad del contratante, el desistimiento se integra en el programa de prestación mutuamente aceptado. El ejercicio de ese derecho por uno de los contratantes, acarrea la extinción del contrato haciéndola obligatoria para el otro, que no puede exigir la concurrencia de causa justa de resolución. Ambos pactaron someterse recíprocamente a la voluntad resolutoria de su contrario sin expresión de causa, y con respeto escrupuloso el plazo de preaviso; ahora no puede pedirse más, pues su compromiso, Art.1088 C.C ., no se extendía a la justificación del uso de esa facultad unilateral.

La diferencia entre el sistema de resolución causal y unilateral y la influencia de la causa en uno y otro es importante. En las resoluciones ordinarias por incumplimiento imputable se ha de probar la causa, y el lesionado tiene opción para exigir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con la indemnización pertinente.

En cambio, en los casos de resolución unilateral, la parte lesionada no puede exigir el cumplimiento porque la propia dinámica del pacto resolutorio lo impide, se consolida la resolución, y la justa causa se traslada al campo de la indemnización del perjuicio contractual, si la facultad resolutoria se hubiese ejercitado de mala fe, o con abuso de derecho.

En esta articulación el plazo de preaviso es un elemento fundamental. En él se desarrollan todas las obligaciones posteriores que surgen de la resolución, y cuyo único fin es liquidar el contrato dejando a los contratantes en el umbral de la indiferencia.

La jurisprudencia más reciente, y recuérdese que la jurisprudencia es la expresión dinámica del ordenamiento jurídico, no sujeta a los principios de vigencia y derogación sino al de actualidad, se mueve según las ideas expuestas.

Así, y por citar alguna muy reciente, la S.T.S de 30-12-2010 ha declarado: "En particular, la jurisprudencia la admite en los contratos de distribución cuando las partes así lo hubieran pactado. Lo han declarado las sentencias de 18 de marzo de 2.002 , 4 de diciembre de 2.007 y 13 de abril de 2.010 , entre otras. En esta última pusimos de manifiesto " la validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil ". Y en la sentencia de 22 de marzo de 2.007 que " el ejercicio de esta facultad de provocar la extinción, que asiste a ambas partes, no requiere la invocación ni menos la prueba de una justa causa" , por más que haya de "ajustarse, por imperativo de lo dispuesto en preceptos como los artículos 7, apartado 1 , y 1.258 del Código Civil , a la buena fe en sentido objetivo, que, consistente en el deber de observar un comportamiento honesto y leal, ajustado a los cánones éticos imperantes, integra las relaciones contractuales y se requiere en el ejercicio de los derechos " y que " sólo una resolución o un desistimiento que implique un ejercicio abusivo o constituya una conducta desleal puede ser tenido en cuenta para, en tales casos, fundar una indemnización por los daños que este comportamiento pueda haber generado ( sentencias de 17 de mayo de 1.999 , 13 de junio y 31 de octubre de 2.001 , 28 de enero y 3 de octubre de 2.002 , 26 de junio de 2.004 , 3 de mayo y 22 de diciembre de 2.006 , entre otras) ".

Como dice la S.T.S de 15-3-2011 : "En nuestro sistema las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida y, en concreto, del de distribución de duración indefinida, de acuerdo con sus propios intereses (en este sentido, sentencia 886/2005 de 21 noviembre con cita de las sentencias de 16 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1990 y 27 de mayo de 1993 ).

2) Lógica consecuencia de ello, de acuerdo con el clásico argumento a maiori, ad minus, es que tanto el empresario concedente como el distribuidor tienen libertad para diseñar sus respectivas políticas comerciales y fijar las condiciones de acuerdo con las cuales están dispuestas a permanecer vinculadas, lo que comporta la facultad de modificar unilateralmente las condiciones de la distribución, bien que, claro está, no podrá imponerlas coactivamente a la contraparte."

No nos consta la existencia de pacto de preaviso; es un contrato verbal sujeto a todas las inseguridades en ese aspecto, y del examen de los autos podemos concluir que resolución del contrato fue absolutamente unilateral, sin pacto que la amparase, inconsentida, y sin justificar en previo incumplimiento de EL TESORO.

No hay un solo documento, ni una causa basada en el incumplimiento de EL TESORO que justifique la resolución. Solo tenemos el comunicado a los clientes de EL TESORO diciendo donde tenían que surtirse en el futuro de productos SCHWEPPES y no mas; hay incumplimiento imputable a SCHWEPPES que justifica la postura de EL TESORO.

QUINTO.- La indemnización por clientela también merece otro tratamiento.

Siguiendo la sentencia citada más arriba podemos concluir:

1) En los casos de desistimiento unilateral en el contrato de distribución hay que estar a lo pactado, por lo que no ha lugar a indemnización alguna al concesionario cuando así se haya previsto en el contrato, afirmándose en la sentencia 88/2010 de 10 de marzo que " pese al tenor del artículo 3 de la Ley 12/1992 , las partes del contrato de distribución pueden válidamente excluir la compensación por clientela o modularla, como precisó la sentencia de 22 de junio de 2007 " , y en la 215/2010 de 13 abril que "La validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil , está admitida por la jurisprudencia - sentencias de 18 de marzo de 2002 , 18 de marzo de 2004 , 27 de noviembre de 2006 , 20 de julio y 4 de diciembre de 2007 , 9 de julio y 23 de diciembre de 2008 y 4 de marzo de 2009 -.

2) En defecto de pacto, si se prueba la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Ley de contrato de agencia , como tenemos declarado en la referida sentencia 88/2010, reiterando las de 21 de marzo de 2007 , 28 de abril de 2008, 15 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2009, las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas por la doctrina y la jurisprudencia - el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión-, son determinantes de "la improcedencia de aplicar, de un modo automático, los artículos de la Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de distribución, cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no existe", afirmándose en la sentencia 378/2010 de 22 de junio que "la más reciente jurisprudencia de esta Sala rechaza la aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución incluso para la compensación o indemnización por clientela (por todas STS 15-1-2008 del Pleno, en rec. 4344/00 )"

3) Lo expuesto, como sostiene el acuerdo 3/2005, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005, no es obstáculo para la aplicación de los criterios que emergen en el mismo " cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente.

42. En definitiva el derecho a indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización por clientela en el contrato de agencia."

SEXTO.- Con arreglo a lo expuesto es procedente la indemnización por clientela. El contrato era de muy larga duración, tenía por objeto la distribución de productos de SCHWEPPES en Lugo y su área de influencia, y de la noche a la mañana lo distribuye otra empresa; RIVERA, con lo cual la situación de EL TESORO pasa a ser comprometida.

No hubo comunicaciones al amparo del Art.1258 C.C . en relación con el Art.25 de la Ley del Contrato de Agencia , y se prescinde de un colaborador valioso, que pasa de distribuidor en exclusiva, a ser subordinado de otro distribuidor, que se queda con la clientela y el área territorial de influencia; sirve a sus antiguos clientes por otro título, y se ve degradado en sus expectativas.

Esos males no se subsanan con la recomendación de SCHWEPPES a RIVERA, para que se quedara con alguno de sus antiguos distribuidores entre ellos EL TESORO, como así sucedió. El hecho cierto es que EL TESORO sigue vendiendo productos SCHWEPPES, esta sigue aprovechándose de la clientela, con el resultado de consolidar la red sin riesgo alguno; el suministro a clientes conocidos con los que hay confianza reciproca continua, y con El Tesoro corre el riesgo adicional de que RIVERA pueda en el futuro prescindir de sus servicios.

Que además venda productos de otro distribuidor; RIVERA, no es obstáculo a la procedencia de la indemnización por clientela; se ha privado a EL TESORO de un activo inmaterial; la clientela, y debe indemnizársele, aunque al aumentar el catalogo de productos el perjuicio sea menor.

A la hora de fijar su cuantía nos encontramos con dos informes periciales contradictorios, y recíprocamente excluyentes, o ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio que se toma por axiomas incontrovertibles.

Los daños existen y están acreditados por los propios informes periciales contradictorios, en los que se reconoce la existencia de vicios.

Ante esas pruebas periciales contradictorias, el Tribunal se encuentra en una tesitura muy peculiar; repudian al sentido común las diferencias abismales de valoración de los daños, o las conclusiones absolutamente dispares sobre la existencia del daño, y su correlativa inexistencia o irrelevancia.

La consecuencia es que alguno de ellos no se ajusta al realidad, por exceso o por defecto, y ante eso no nos queda más remedio que acogernos a las normas del sentido común.

Salvo casos groseros de fraglante y evidente parcialidad de uno u otro perito, el Tribunal carece de conocimientos técnicos para juzgar cual es el informe más fiable en que basar su decisión, y en esos casos, el informe del perito judicial puede ser el informe dirimente, pero no hay prueba pericial judicial

En esa situación, el Tribunal tiene que valerse de las normas del sentido común y de la causalidad eficiente: Eso es lo que haremos

De acuerdo con estas ideas daremos por los conceptos de ausencia de preaviso y clientela la cantidad de 262.110,76€, correspondientes al 60% de las cantidades pedidas por ambos conceptos.

No daremos nada por las amortizaciones y gastos pendientes de amortización, y retirada de anagramas de SCHWEPPES; no hay cese de actividad que impida amortizar esas inversiones y gastos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de EL TESORO SUCESORES DE RAMON PUENTE JATO S.L. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 96, de los de esta Villa, en sus autos Nº 829/10, de fecha ocho de marzo de dos mil once.

REVOCAMOS dicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.-ESTIMAMOS parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de EL TESORO SUCESORES DE RAMON PUENTE JATO S.L. , contra SCHWEPPES S.A.

2º.- CONDENAMOS a SCHWEPPES S.A. a que pague al actor la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO DIEZ EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (262.110,76€) de principal mas sus intereses al tipo del Art.1108 C.C . desde la fecha de la demanda y los del Art.576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución

3º- NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de primera instancia ni de esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.