Sentencia Civil Nº 378/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 522/2010 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00378/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7008412 /2010

RECURSO DE APELACION 522 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 751 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID

Contra: ALMONTE 21, S.L.

Procurador: ALBERTO HIDALGO MARTINEZ

De: TILMON ESPAÑA, S.A.

Procurador: MARÍA DEL VALLE GILI RUÍZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 378/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a once de junio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 751/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandada-apelante, la mercantil ALMONTE 21, S.L., representada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, y de otra, como demandada-apelante la mercantil TILMON ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dña. María del Valle Gili Ruiz.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, en fecha veinticinco de marzo de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por la procuradora Dña. Mª de Valle Gili Ruiz en nombre y representación de TILMON ESPAÑA SA contra ALMONTE 21, S.L. debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la suma de SETENTA Y SEIS MIL SETEICENTOS TREINTA EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (76.730,76 ?); todo ello condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día veintiséis de abril de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para señalar y dictar sentencia por el cúmulo de asuntos pendientes en esta alzada.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO. -

1.- El presente recurso de apelación trae causa en la demanda planteada por TILMON ESPAÑA S.A. contra la mercantil ALMONTE 21 S.L., en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad por las obligaciones contractuales existentes entre las partes, consistente en un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales, para la realización de un edificio de 16 viviendas en la c/ México nº 49 de Madrid. Terminadas las obras la inspección detectó un incumplimiento de la normativa en cuanto a ventilaciones de escaleras, volúmenes y altura libre de las viviendas faltando 2,5 cm. para cumplir la normativa, siendo necesaria una reforma que tardó tres meses en realizarse. Terminada la obra, la actora reclamó a la demandada la cuantía de 128.311,30 €, negándose a su abono por entender que era responsabilidad de la Constructora y de la Dirección facultativa de la obra. Con ánimo de llegar a un acuerdo por ambas partes se pactó que actuara como Arbitro de Equidad el Arquitecto Director de las Obras D. Marcial , quien fijó las obras realizadas en la cantidad de 76.730,76 €, que se reclaman, así como los intereses legales, gastos y costas.

La parte demandada contestó a la misma fuera de plazo, quedando precluido el plazo para contestar a la demanda.

2.- La sentencia de instancia de fecha 25 de marzo de 2009 , estima íntegramente la demanda interpuesta, condenando a la entidad demandada a abonar la cuantía de 76.730,76 €, que se reclaman, y al pago de las costas causadas.

Considera acreditado que no se han abonado las facturas a que se contrae la realización de las obras encargadas después de la recepción provisional de la misma, que habiéndose contestado fuera de plazo no se realizó alegación alguna sobre los hechos que impedían, extinguían o enervaban la eficacia jurídica de los hechos en los que la actora fundamentaba su pretensión. En la Audiencia Previa no se impugnó por el demandado ninguno de los documentos presentados por la parte actora, por lo que se concluyen acreditados los hechos.

3.- Frente a dicha resolución, se plantea recurso de apelación por la representación procesal del demandado-recurrente, que viene a basar en las siguientes alegaciones; primera, al amparo del artículo 459 de la LEC , infracción de las garantías procesales del proceso civil con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías; en segundo lugar se cita como infringido el artículo 218 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE ; el tercer motivo está referido al fondo del asunto de forma subsidiaria, para el caso de que se desestimara la nulidad interesada, oponiéndose a la reclamación por existir error en la valoración de la prueba practicada, al no haber probado el actor nada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC ; y por último error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1.902 , 1.254 , 1.261 del CC y 217 de la LEC ; no habiéndose aceptado factura alguna asumiendo el coste, ni el arbitrio de equidad. Termina solicitando la declaración de nulidad de todo lo actuado a partir de la celebración del juicio y se acuerde la retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal de proposición de prueba en la audiencia previa.

De contrario se opone al recurso e interesa se dicte sentencia por la que se desestime el recurso con expresa imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivos del recurso.

1º.- En primer lugar hay que analizar la solicitud de nulidad interesada por la parte recurrente, para ello hay que destacar de las actuaciones obrantes los siguientes hechos y actuaciones acreditados.

La demandada compareció en autos, contestando a la demanda y oponiéndose a la misma, pero presentando el escrito fuera de plazo en Decanato el 29 de septiembre de 2008, (folio 119 y ss.), dictándose providencia de fecha 3 de octubre de 2008, haciendo constar entre otros extremos: "habiéndose presentado la contestación a la demanda fuera de plazo, se tiene por precluido el trámite conferido por resolución anterior, al haber sido emplazada la demandada con fecha 16-7-2008", señalando la celebración de la Audiencia Previa el 12 de mayo de 2009. La citada Providencia no fue recurrida.

Conforme consta en el Acta de Audiencia Previa de 12 de mayo de 2009, por SSª después de comprobar que se mantiene el litigio, pregunta a las partes si desean plantear alguna cuestión procesal, que impida la válida prosecución de termino del proceso, sin que conste que ninguna lo formule.

Concedida la palabra a la parte demandada no impugna ningún documento aportado de contrario, hasta el momento (folio 137). Por SSª se acuerda: " Continuar la audiencia para que la parte DEMANDANTE pueda proponer la prueba de que intenta valerse, no pudiendo hacerlo la PARTE DEMANDADA al haber contestado a la demanda fuera de plazo ". La parte demandante propuso prueba, sin que conste que hiciera ninguna petición, manifestación ni oposición la parte demandada en el acto ni consta en acta ni en su visionado. Señalándose la celebración de juicio para el 17 de marzo de 2010.

Con fecha de 27 de mayo de 2009, se presentó escrito en Decanato por la parte demandada formulando incidente de nulidad de actuaciones, aportando un escrito de proposición de prueba. Tras su tramitación se dictó Auto el 4 de junio de 2009 desestimándolo, " acordando unir la pretensión contenida en el referido escrito de tramitación de incidente de nulidad de actuaciones". Por considerar que " existiendo recurso contra la resolución dictada, no habiendo formulado la parte demandada en el acto, ni tan siquiera protesta ante la resolución, procede inadmitir la pretensión contenida"

Por la demandada y apelante se solicitó el recibimiento a prueba en esta alzada y la práctica de prueba, resolviéndose por Auto de fecha 26 de julio de 2011, acordando no dar lugar admitir la prueba solicitada.

2º.- Es cierto que la parte demandada, aunque le hubiera precluido el trámite de contestar a la demanda, no estaba privada de proponer prueba en la Audiencia Previa porque a la misma compareció estando ya personada con anterioridad, sin perjuicio de lo que hubiera resultado sobre su admisión, pero también lo es, que ante la decisión judicial denegándole poder pedir prueba al demandado, éste no recurrió ni formuló protesta, haciéndolo fuera de plazo en escrito posterior, que fue desestimado por el Auto de 4 de junio de 2009.

No puede alegar el recurrente que formuló el correspondiente escrito de incidente de nulidad de actuaciones al ser notificada el acta, porque estaba presente, y así figura en el visionado de la Audiencia Previa, siendo en ese momento cuando debió de haber respondido, expresando su disconformidad, planteando Recurso o formulando Protesta, sin que pueda considerarse que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 24 de la CE , en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, ya que en ningún momento se le ha producido indefensión, habiéndose respetado el derecho de defensa contradictorio de las partes contendientes. Desestimándose el motivo del recurso.

3.- Igual suerte desestimatoria ha de tener el siguiente motivo del recurso, al considerar el recurrente infringido por inaplicación el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la CE , y que concreta la parte en la falta de motivación de la sentencia.

La necesidad de motivar las sentencias y demás resoluciones judiciales, ( art. 24.1 y 120.3 de la CE ), no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos a forma impresa, o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión, lo que en el caso de autos ocurre a la vista de los motivos expuestos en el fundamento de derecho segundo, párrafo segundo que da respuesta al tema de fondo en debate. Por lo que procede la desestimación del motivo del recurso.

4.- Para el caso de que no se diera lugar a la nulidad, como de hecho ocurre, conforme a los razonamientos expuestos, el recurrente alega varios motivos, el primero de ellos entiende que no se ha probado la deuda que se reclama tal y como se desprende de las pruebas practicadas.

Sobre la interpretación del contrato, y la solicitud de la parte actora de que se declare nula y por no incluida la cláusula 6.2 de las condiciones generales del contrato y se declare abusiva la misma, están referidos los motivos alegados en primero, segundo y tercer lugar, dándose a los mismos una respuesta conjunta. La petición de que se declare la nulidad de una cláusula del contrato debe desestimarse, ya que debió de haberse solicitado por reconvención en el procedimiento.

Entiende el recurrente que se pone de manifiesto con la documentación aportada por el demandante su mala praxis, construyendo a sabiendas de que vulnera el ordenamiento jurídico en materia de urbanismo y en el caso concreto en relación con la altura de las viviendas, queriendo cargar el exceso de costes a la parte demandada, en las que no se aprecia ni su consentimiento, ni su presencia en reuniones, quedando probado la inexistencia de responsabilidad alguna del demandado.

El contrato de ejecución de obra entre Almonte 21 S.L. propietaria del solar en la calle Méjico n. 49, y Tilmon España S.A. haciendo constar en adelante "el Constructor", se firma con fecha 21 de noviembre de 2003, para la ejecución con suministro de materiales para la construcción de 16 viviendas, el Proyecto está elaborado por los Arquitectos D. Marcial y D. Gregorio , el Presupuesto con todas las indicaciones es entregado a la empresa constructora Tilmon, en el Acta de Recepción Provisional de la obra, obrante en el folio 86 y ss. de las actuaciones documento n.º 3 , aportado con la demanda, figura presente junto con el Promotor y los autores del Proyecto el constructor, Tilmon España S.A., igualmente según el documento 4, (folio 89) figura presente D. Pedro y D. Luis Angel , por la propiedad, en el Acta de la reunión de la visita de obra de fecha de 18 de octubre de 2004, que acuerda, entre otros extremos que " se colocará falso techo de pladur con maestra en salones y dormitorios siendo la altura aproximada de 2,43 o 2,44 siempre a más ganar "; también en el Acta de la reunión de visita de obra de fecha 13 de septiembre de 2004, en la que no figura presente nadie por la propiedad, ni consta firma, sin que se sepa cuál fue el motivo de la ausencia, aunque debió de asistir, dada la importancia del tema que se decidía, y que en realidad era una continuación de lo acordado anteriormente, así consta: " los falsos techos de la vivienda van en pladur" (folio 90), por tanto no puede alegar el recurrente desconocimiento, como pretende en el recurso. Por todo ello el motivo debe de ser desestimado. Terminadas las obras y no obteniéndose la correspondiente licencia, es necesario realizar nuevas obras para reparar los defectos, obras que realiza la constructora por encargo del recurrente, y que ahora se reclaman, al no haberse abonado.

5.- El siguiente motivo del recurso también en cuanto al fondo del asunto que se denuncia, es un error en la valoración de la prueba, se alega que no se ha probado por el demandante nada de lo que dice en su demanda, y que la sentencia de instancia aplica erróneamente las reglas de distribución de la carga de la prueba.

Motivo que también debe tener la misma suerta desestimatoria que los anteriores, quedando acreditados por la prueba documental obrante, que no fue impugnada, y por el visionado del juicio los hechos expuestos en la demanda, y habiéndose aplicado correctamente por la Juzgadora de instancia las reglas de distribución de la carga de la prueba. La referencia a otros extremos, como la penalización a la constructora, al no haber sido objeto de debate durante el procedimiento, no pueden ser ahora motivo de estudio ni valoración o resolución, por lo que no procede hacer ningún pronunciamiento sobre el mismo.

De la lectura y valoración detenida de las actuaciones se desprende claramente que el razonamiento del recurrente no puede ser estimado, toda vez que se está ante una cuestión de una relación contractual cuyos elementos vienen dados por la voluntad de las partes, ( art. 1.255 CC ), siempre que se ajusten a las normas legales, en este caso al cumplimiento de las obligaciones del promotor y del constructor.

Por tanto, se ha de concluir que la interpretación de la prueba existente y de la sentencia de instancia es correcta y se adapta perfectamente a los hechos ocurridos y pactados entre las partes, debiéndose de desestimar el motivo alegado.

6.- Se alegan a continuación, temas relativos a la mala actuación del constructor en cuanto a la instalación de los temas eléctricos y del agua, habiendo provocado por ello unos perjuicios al promotor y dueño, este motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria, pues estamos ante hechos nuevos que no han sido objeto de debate ni guardan relación directa con la reclamación que se formula.

7.- No existe motivo de recurso, con este número, por lo que dando respuesta al hecho expuesto como octavo, se manifiesta por el recurrente que no se ha aceptado ningún arbitraje de equidad, lo que no deja de sorprender, ya que en este arbitraje realizado por el Arquitecto de la obra se ha reducido la cantidad que inicialmente le reclamaba el constructor, y es importante recordar según consta en el documento 9 obrante al folio 99 de las actuaciones, donde además de reprochar los acuerdos adoptados en cuanto al techo de pladur, consta en el Acta de la reunión de visita de obra de fecha de 18 de octubre de 2004, en la que estaba presente el recurrente con los demás, el acuerdo de todos de que " se colocará falso techo de pladur con maestra en salones y dormitorios siendo la altura aproximada de 2,43 o 2,44 siempre a más ganar "; y volviendo al folio 99 hacer constar que se manifiesta: " Naturalmente nos hacemos cargo de las partidas referentes a los puntos de luz en las cocinas y la nueva numeración de las plazas de garaje ".

Por todo ello el último motivo del recurso debe de ser desestimados.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

Procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por LA ENTIDAD ALMONTE 21 S.L. frente a TILMON ESPAÑA S.A., contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2010, recaída en los autos 751/2008, del Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Madrid , que se mantiene íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a