Sentencia Civil Nº 378/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 670/2010 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dona María Elena Corral Losada (Ponente).

Dona María de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 19 de septiembre de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 1140/2006) seguidos a instancia de D. Humberto Y Da Inmaculada , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Paloma Guijarro Rubio y asistida por el Letrado José Fernández de la Cigona , contra D. Santiago Y Da María Antonieta , parte apelada no personada en esta alzada, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No 2 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « DESESTIMAR la demanda presentada por Don Humberto y Dona Inmaculada contra Dona María Antonieta y don Santiago .

Se imponen las costas de este juicio a la parte demandante..»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 27 de mayo del 2009 , fue recurrida en apelación por la parte apelante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se ejercitaba acción reivindicatoria con fundamento en que la parte actora no había logrado identificar la finca reivindicada. Contra dicha sentencia se alza la parte actora que, tras precisar que en la audiencia previa la parte actora solicitaba subsidiariamente que en caso de que el Tribunal apreciara que existía una accesión invertida o difícil o imposible 'la materialización' (sic en el dvd de la audiencia previa) se sustituyese la condena pretendida por una compensación económica de conformidad con la valoración que se hacía en el escrito de demanda, se alega error en la valoración de la prueba del juez de instancia aduciendo que resultando del Registro de la Propiedad que la finca de los actores y la de los demandados, insertas ambas en el mismo régimen de propiedad horizontal, tienen la misma superficie (483,5 m2) y la misma cuota de participación en la propiedad horizontal (25,12%), 'en el presente caso mis mandantes han terminado con una parcela de 394,41 m2 y los demandados con una de 682,87 m2', algo que a su entender 'no resulta muy correcto en la presente situación'.

Entiende el recurrente que habiendo quedado acreditado que los actores disfrutan de una superficie menor de la que indican sus títulos y los demandados de una superficie mucho mayor, conforme resulta de los planos y fotografías aéreas unidas a autos. A su entender y pese a que la casa y terreno de los actores se encuentra claramente separada del trozo de terreno que reivindica precisamente por la interposición de la casa y trozo de terreno de los demandados, el hecho de que tras la parcela de los demandados exista un muro y un resto de finca no aparentemente ocupado por la finca de los demandados le permite afirmar que ese trozo de terreno, separado de su finca privativa, forma parte de ésta y por tanto lo reivindica para 'completar' los metros cuadrados que a su entender faltan a la finca que adquirió para completar la superficie indicada en el Registro de la Propiedad.

Y afirma que los demandados en 1997 'se han apropiado de esa zona para proceder a construir la piscina y tener más superficie de parcela y de jardín', conforme resulta de la fotografía correspondiente a ese ano.

La escritura de división horizontal se otorgó e inscribió en 1980. Los demandados adquirieron su elemento privativo (casa con parcela) en 1993 y los actores (otra casa con parcela) en 1994. La división horizontal dividía en 4 parcelas con casa el terreno ocupado hasta entonces por las cuatro edificaciones. Y la parte actora en la demanda pretende que ese trozo de terreno, separado de su parcela de terreno, es de su propiedad privativa, sin hacer mención alguna a su posible consideración como elemento común del complejo residencial (que se insinúa por vez primera en el proceso por la actora en el recurso de apelación al decir que 'esta demolición del muro y aumento de su parcela lo hacen sin el consentimiento de ninguno de los otros propietarios del Conjunto de Propiedad Horizontal' y que 'unilateralmente los demandados se apropian de una parte del complejo' que 'ni por las circunstancias físicas ni por la descripción del título de su adquisición (escritura de compraventa) y del título de la escritura de división horizontal les pertenecía', lo que a su entender se hace 'a costa de mis representados (los actores)'.

Pretende la recurrente que la razón de que se pusiera el muro en la finca de los demandados según su causante 'era para que, los propietarios de la vivienda C no perdieran su cuota y porcentaje y tuvieran una superficie sobre la que poder negociar con los adquirentes de la vivienda D al objeto de producir un canje de superficies', y que los actores no tenían inconveniente en que los propietarios de la parcela D incorporaran ese trozo de terreno a su parcela si a su vez éstos hubieran permitido que los actores 'ampliaran la zona de su jardín en la forma que se senala en los planos aportados por esta parte'.

SEGUNDO.- El recurso debe ser totalmente desestimado, sin que haya incurrido el tribunal a quo en error en la valoración de la prueba alguno al entender que los demandantes no han acreditado que el trozo de terreno que reivindican como parte de su propiedad privativa (ni siquiera como elemento común del complejo residencial en concepto de 'resto de finca' no descrito en la escritura de división horizontal) sea de su propiedad. Y ello es suficiente para fundar la total desestimación de la demanda en la que se ejercita acción reivindicatoria o declarativa de dominio.

En efecto, de la situación física de las fincas en las fotografías aéreas de 1989 y siguientes (anteriores a 1997) resulta claramente que las fincas adquiridas por los demandantes y por los demandados como cuerpo cierto y ya edificado y delimitado por linderos físicos evidentes son las delimitadas por los muros de separación. El elemento privativo de los actores no es colindante en modo alguno con el trozo de terreno que se reivindica, sin que se describa que exista una finca discontinua separada por el elemento privativo de los demandados. De ese modo no puede aceptarse en modo alguno que el trozo de terreno que la parte demandada incorporó a su parcela física en 1997 forme parte de la finca privativa de los actores descrita como un único trozo de terreno en el Registro de la Propiedad, con independencia de que el trozo de terreno reivindicado forme parte de la finca matriz (en cuyo caso podría formar parte o no de la finca de los demandados o haber quedado como resto de finca matriz y por tanto como elemento común -lo que no es preciso declarar en este proceso ya que el objeto del mismo no es declarar que ese trozo de terreno sea propiedad de ninguna otra persona distinta a la de los actores-) o pueda ser también propiedad de la finca de terceros, ajenos al régimen de propiedad horizontal, colindantes con la finca matriz por ese lindero.

No ha acreditado en consecuencia la parte actora ser propietaria de ese trozo de terreno y ello basta para desestimar la acción reivindicatoria formulada, sin que por otra parte pueda aceptarse la pretendida 'ampliación' extemporánea de la demanda por la parte actora en la audiencia previa incluyendo en su demanda una pretensión subsidiaria indemnizatoria que no aparecía por lugar alguno de la demanda y que además tampoco podría estimarse por resultar imprescindible para el éxito de cualquier pretensión indemnizatoria en sustitución de la privación de una parte de una propiedad privativa la acreditación de ese derecho de dominio privativo sobre el trozo de terreno que, como se ha dicho, no se ha acreditado. Sin que pueda introducirse extemporáneamente como cuestión nueva una pretensión de declaración de la condición del trozo de terreno como elemento común como apuntó como posible el letrado de la parte demandada en el momento de emitir sus conclusiones y como desliza en su recurso de apelación la parte demandante (cuestión que, por tanto, queda claramente imprejuzgada en este proceso).

No se sostiene en modo alguno esa pretensión de que ese supuesto resto de finca es propiedad exclusiva de los demandantes y de que lo que se pretendía era 'negociar' con los demandados o una venta de esa parte de terreno o un cambio de linderos. En el momento de la división horizontal se quería dividir las fincas tal y como físicamente aparecían (con independencia de que pueda existir exceso o defecto de cabida en alguna de las fincas adquiridas por los litigantes como cuerpo cierto más tarde, o de que sea adecuada o no la distribución de cuotas de participación). Si no hubiera sido así o bien se hubieran alterado los linderos (ya físicamente, ya mediante descripción en la escritura de división horizontal) de las dos parcelas ya en la escritura de división horizontal (corriendo el lindero de los actores para que ocupara más terreno del delimitado por el muro existente) o bien se hubiera descrito expresamente ese supuesto resto de finca como propiedad privativa de los actores, ya como finca independiente, ya como trozo de terreno que formara parte de una finca discontinua, ya como anejo de su parcela y trozo de terreno separado físicamente de su parcela cuyos linderos claramente se describen en la inscripción de la finca de los actores en el Registro de la Propiedad.

En suma, no concurre error en la valoración de la prueba en la sentencia dictada por el Juzgado a quo y procedía tanto la desestimación total de la demanda como la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a los actores recurrentes de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación con el art. 394 de la misma LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto y por DNA. Inmaculada contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de los de Puerto del Rosario en autos de Juicio Ordinario 1140/06 que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.