Sentencia Civil Nº 378/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 154/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00378/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 154/12

Asunto: ORDINARIO 411/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.378

En Pontevedra a veintiocho de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 411/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 154/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , ALLIANZ SA, representado por el Procurador D. MARIA CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado D. VICTOR MANUEL DOMÍNGUEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelado-demandante: D. Luis Carlos , representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. MARIA ISABEL ARDAO FERNÁNDEZ, sobre daños, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 11 octubre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN en nombre y representación de D. Luis Carlos contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NRO NUM000 y ASEGURADORA ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas:

1.-A sustituir las conducciones generales ascendentes y bajantes del edificio sito en el nro. NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Pontevedra con la consiguiente reparación del falso techo y limpieza del local.

2.- A abonar al demandante la cantidad de 1.380,95 euros como parte de los daños y perjuicios causados en el local comercial (planta baja del edificio) y mercancía desde diciembre del año 2005 a 31 de octubre del año 2006 y la aseguradora abonará además el interés señalado en la fundamentación jurídica de esta resolución, mientras que la comunidad de propietarios solo abonará el interés legal desde la reclamación judicial.

3.- A abonar al demandante la cantidad de 1.500 euros en concepto de perjuicios que generan los trabados de sustitución de las conducciones generales deterioradas por otras nuevas.

4.- A abonar al demandante el importe de lucro cesante por días de cierre del establecimiento comercial que resultará de multiplicar la cantidad de 654,85 euros por días por el número de días de cierre que se determinaran en ejecución de sentencia conforme a lo establecido en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Comunidad de propietarios DIRECCION000 nro. NUM000 de Pontevedra, y Allianz SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por el arrendatario de un local comercial, destinado a la venta de juguetes y material deportivo, contra la Comunidad de Propietarios del inmueble y su compañía aseguradora, en pretensión de que se condene a los demandados a la reparación definitiva de las conducciones generales (ascendentes y bajantes) del edificio, así como a la realización de cuantas obras sean necesarias para la erradicación de las filtraciones de agua que viene padeciendo el local y para la restauración de sus instalaciones y asimismo en reclamación dineraria por daños y perjuicios con base en distintos conceptos, frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en el sentido de condenar solidariamente a los demandados: 1) a sustituir las conducciones generales (ascendentes y bajantes) del edificio sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de Pontevedra, con la consiguiente reparación del falso techo y limpieza del local; 2) a abonar al demandante la cantidad de 1380,95 euros, como parte de los daños y perjuicios causados en el local comercial (planta baja del edificio) y mercancía desde diciembre del año 2005 a 31 de octubre de 2006; 3) a abonar al demandante la cantidad de 1500 euros, en concepto de perjuicios que generan los trabajos de sustitución de las conducciones deterioradas por otras nuevas; y 4) a abonar al demandante el importe de lucro cesante por los días de cierre del establecimiento comercial que resultará de multiplicar la cantidad de 654,85 euros por día por el número de días de cierre que se determinarán en ejecución de sentencia conforme a lo establecido en la fundamentación jurídica de esta resolución, recurren en apelación los demandados.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los demandados recurrentes solicitan la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra por la que se estimen los motivos impugnatorios objeto de alegación en el recurso y que, de forma resumida, se pasan seguidamente a exponer.

Así, en cuanto a la condena a la sustitución de las conducciones generales del edificio y consiguiente reparación del falso techo y limpieza del local, se indica por los recurrentes que nos encontramos ante un siniestro puntual, perfectamente solucionado, y que, en modo alguno, puede ofrecer legitimación a un arrendatario del local para una competencia de la Comunidad de Propietarios, que no es otra que la realización de obras en elementos comunes.

En relación a la indemnización por la paralización del negocio por la realización de las obras, se aduce por los demandados recurrentes que ha de estarse al criterio del perito judicial, Sr. Eulalio , que dictamina un solo día de paralización. Sin que sea de acoger la cuantificación pericial de las pérdidas por día (bien 618,16 euros, bien 654,85 euros), ya que, según indicación del perito Sr. Lucas , hay días de un beneficio inferior a 200 euros; por lo que, para evitar un enriquecimiento injusto a favor de la actora, tendría que hacerse coincidir el día de paralización con la fecha en que se causase menor perjuicio.

De ahí que, se estime procedente determinar la paralización del negocio en un único día laborable con una valoración máxima de 200 euros.

También, en este punto, no se comparte en absoluto la decisión del Juzgador "a quo" de establecer la indemnización por tal concepto a medio de una reserva de liquidación en función de los días de cierre del establecimiento comercial, que contraviene lo dispuesto en el art. 219 LEC , y asimismo deja su definitiva cuantificación al arbitrio judicial de la actora.

Finalmente, se solicita la aplicación del art. 20-8 LCS en relación a la aseguradora condenada, por la existencia de causa justificada para la no imposición de intereses moratorios.

Y ello, por cuanto toda la prueba del procedimiento estaba practicada en el mes de octubre de 2007 y la notificación de la sentencia tiene lugar pasados cuatro años de la celebración del acto de la vista de juicio.

TERCERO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos impugnatorios anteriormente enunciados, de partida se debe reafirmar la legitimación del actor (arrendatario de un local comercial en el inmueble de litis) para instar frente a la Comunidad de Propietarios del edificio (y, por ende, contra su Compañía de Seguros) una acción de reparación de elementos comunes y de indemnización de daños y perjuicios a él irrogados a causa de filtraciones provenientes de aquéllos con base en el ejercicio de una acción de perjudicado de un supuesto acto negligente, cuál es el incumplimiento por parte de la Comunidad de Propietarios de su obligación de conservar los elementos comunes (entre los que se encuentran las conducciones generales de las aguas pluviales y fecales) en un estado adecuado para el desempeño de su función ( art. 10 LPH ). Siendo exponentes de tal criterio, entre otras, SSAP Sevilla, de fecha 14/9/2004 , y Valencia, de fecha 16/1/2006 ).

Por otro lado, la necesidad de sustitución integral de las conducciones generales del edificio no ofrece duda a la vista del contenido del informe del perito judicial arquitecto técnico Don. Eulalio , quién, con sus conocimientos técnicos y presumible objetividad por razón de su designación por vía judicial, dictamina que la reparación definitiva de las conducciones generales del inmueble para erradicar las filtraciones de agua y deficiencias de estanqueidad que presenta el local, comporta la reparación total de cuarto contadores de agua, tuberías de abastecimiento de agua a las viviendas, tuberías de aguas fecales, tuberías de aguas pluviales, tuberías de calefacción, unión de tuberías del sótano 1% mínimo de pendiente, arquetas de pluviales y fecales y tuberías de ventilación de pluviales y fecales. Corroborando tal apreciación en el acto del juicio, llegando a definir la situación del edificio, en dicho aspecto, como de ruina técnica, en atención a que los elementos constructivos tienen una vida (período de duración) y la antigüedad del inmueble se remonta al año 1968.

En atención al tema de la indemnización por lucro cesante, el Juez " a quo" fundamenta su decisión, por lo que hace a la determinación de su importe diario por cierre del establecimiento (654,85 euros), en el informe del perito Sr. Jose Daniel , al ofrecer mayores garantías dada su condición de economista, la más extensa documental contable utilizada así como por el criterio seguido por el cálculo de lucro cesante al utilizar las medias de los meses de los cuatro ejercicios objeto de estudio que permite corregir las desviaciones estacionales de las ventas del negocio. No llegando, empero, a concretar el importe de la condena por tal concepto, por no decidirse a acoger en cuanto al tiempo de cierre del establecimiento ninguno de los informes emitidos al respecto (a saber, el del perito Don. Lucas , que fija el plazo de cierre del negocio en 10 días; el del perito Don. Eulalio , que considera tan solo un día de forzada inactividad del negocio por la realización de las necesarias obras reparatorias en el interior del local comercial). Al punto de decidir el Juzgador dejar la determinación del plazo de ejecución de los trabajos y simultáneo plazo de cierre del establecimiento comercial al público para ejecución de sentencia, para, en dicho trámite, cuantificar la indemnización por lucro cesante resultante de multiplicar la cantidad de 654,85 euros por día por el número de días de cierre determinados en ejecución de sentencia.

A la vista de las objeciones que acerca de tal cuestión plantean los demandados en su escrito de recurso, cabe en esta instancia alcanzar las siguientes conclusiones:

1.-Por lo que se refiere al cálculo del lucro cesante diario, si bien la actividad desarrollada por el demandante en el local comercial, consistente en la venta de juguetes, material deportivo y escolar tiene una fuerte dependencia estacional se considera apropiada la establecida por el perito economista Don. Jose Daniel , del orden de 654,85 euros, teniendo en cuenta que su mayor parte (498,43 euros) viene conformada por el concepto "gastos fijos de explotación diarios" (tales como sueldos y salarios, seguridad social, arrendamientos, suministros, otros gastos), que el empresario debe pagar aunque su actividad de venta la tenga paralizada, y tan solo el resto (156,42 euros) corresponde a los beneficios antes de impuestos diarios; a lo que cabe añadir la también indicación del referido perito economista de la validez del cálculo con independencia de la fecha de realización de las obras de reforma, ya que al utilizar las medias de todos los meses de los ejercicios objeto de estudio entiende que quedan corregidas las desviaciones estacionales de las ventas.

2.- Por lo que respecta al tiempo de duración de los trabajos y consiguiente plazo de cierre del establecimiento comercial, ciertamente la fórmula empleada por el Juzgador de instancia deja abierto dicho factor relevante para la cuantificación final del lucro cesante, al punto de poder dar lugar a una indemnización por tal concepto superior a la prevista por el demandante, quién inicialmente apoyó sus pretensiones en los informes del perito Don. Lucas , adjuntados con el escrito de demanda, y se encontró después con un informe del perito judicial, Don. Eulalio , mucho más restrictivo y desfavorable para él en relación a dicho extremo. Con el consiguiente perjuicio que ello puede deparar a los demandados.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el debate en cuanto a la referida cuestión hay que considerarlo comprendido entre un solo día de cierre que sostiene el perito Don. Eulalio y los diez días que propugna el perito Don. Lucas , se estima procedente limitar la determinación en ejecución de sentencia de los días de cierre del establecimiento comercial del demandante, necesarios para el cálculo de la indemnización por lucro cesante, a un máximo de diez días, sin que, por ende, pueda exceder la indemnización por tal concepto de la suma de 6548,50 euros.

Siendo, por lo tanto, de acoger en dicho aspecto el recurso de apelación.

Por último, en lo que concierne a la solicitud de exoneración de la imposición de los intereses moratorios del art. 20 LCS a la aseguradora demandada no ha lugar a su estimación.

En relación a la aplicación de la regla 8ª del art. 20 LCS , la STS de fecha 31/1/2011 viene a señalar:

"A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (SSTS de 17/10/2007 , 18/10/2007 , 6/11/2008 , 16/3/2010 , 7/6/2010 , 29/9/2010 y 1/10/2010 , ha seguido una línea interpretativa caracterizada por un creciente rigor con las aseguradoras, lo que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En esta línea, viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la Jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar (por todas, SSTS 7/6/2010 , 29/9/2010 , 1/10/2010 y 26/10/2010 ).

En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al asegurado o perjudicado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de su obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es incluso aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora ( SSTS 7/1/2010 y 8/4/2010 ).

En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12/7/2010 ). Del mismo modo, no merece tampoco para la doctrina de esta Sala la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causad, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación ( SSTS 1/7/2008 , 1/10/2010 , y 26/10/2010 . En relación con esta última argumentación, la jurisprudencia más reciente declara que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora), y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del díes a quo (día inicial) del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado ( SSTS 4/6/2006 , 9/2/2007 , 14/6/2007 , 2/7/2007 , 16/11/2007 , 29/9/2010 , 1/10/2010 ).

Pudiendo, en el supuesto contemplado, la aseguradora demandada evitar el devengo de intereses moratorios respecto a la cantidad que considere debida mediante su abono al perjudicado o la consignación judicial de la misma, lo que no ha considerado procedente efectuar.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el único extremo de limitar la determinación en ejecución de sentencia de los días de cierre del establecimiento comercial del demandante, necesarios para el cálculo de la indemnización por lucro cesante, a un máximo de diez días, sin que, por ende, pueda exceder la indemnización por tal concepto de la suma de 6548,50 euros, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a los demandados recurrentes del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.