Sentencia Civil Nº 378/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 401/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 401/2013.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Alicante.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 1.749/2012.-

S E N T E N C I A Nº 378/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a cuatro de Noviembre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 401/13 los autos de Juicio Ordinario nº 1.749/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Gervasio y DOÑA Sandra que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Dolores Poyatos Herrero y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Eduardo Medina Correcher y siendo apelada la parte demandada DOÑA Antonia representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomás y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Rafael Medrán Vioque.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 1.749/12 en fecha 22 de marzo de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Desestimo la demanda deducida por la Procuradora Sra. Poyatos Herrero, en nombre y representación de Flor , frente a Antonia y, en su consecuencia, absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra; con expresa condena en costas a la parte actora.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 401/13.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 15 de octubre de 2013 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Don Gervasio y Doña Sandra interpusieron demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso frente a Doña Antonia alegando sustancialmente que aquellos son propietarios de una vivienda sita en la localidad de Campello, CALLE000 nº NUM000 , compuesta por las fincas registrales NUM001 , que es una casa, y la NUM002 , que es solar, formando un solo conjunto, y la demandada es propietaria de la casa situada en el nº NUM003 de la misma localidad y calle, siendo que ésta viene accediendo a su vivienda por aquél espacio de solar no existiendo para ello servidumbre de paso ni título que lo habilite.

La explicación gráfica de lo expuesto se observa con la mera contemplación de las fotografías unidas al folio 20 de la demanda, que se trata de la CALLE000 nº NUM003 , finca de la demandada, con puertas de acceso a la vivienda y al garaje, y en el lado izquierdo de la primera de las fotografías el acceso a lo que es la finca registral NUM002 de los demandantes, que se corresponde con las fotografías unidas al folio 13 de la demanda, acceso con vado permanente que se indica da entrada a la finca de los actores registral NUM001 ; y sobre este acceso la existencia de la puerta que se contempla en la fotografía unida al folio 21 y sobre la que se pretende la acción negatoria de la servidumbre de paso.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sala en sentencias de 13 de septiembre de 2006 , 3 de mayo de 2010 , 7 de abril de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 27 de octubre de 2011 , 3 de octubre de 2012 , entre otras, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo 'odiossa sunt restringenda'.

Segundo.-Puede observarse cómo a lo largo de la contestación a la demanda, la demandada Doña Antonia centró su interés en negar la identidad o identificación de la finca registral NUM002 (solar) como el lugar por donde los actores indicaban el paso, y se dice en el hecho primero que dicha parte no discute la titularidad de la finca registral NUM002 sino que su ubicación es imposible que sea la pretendida de contrario, no teniendo sentido la acción interpuesta; no obstante en el hecho segundo se puntualiza que goza de un acceso a su vivienda, así como de luces y vistas al camino. Y se reitera en los hechos 7º y 8º que de contrario se manifiesta que esta parte sostiene su derecho de paso por la propiedad de los requirentes cuando en realidad lo que se manifiesta es su derecho de paso por el terreno o callejón que de acceso a la puerta, y no se reconoce en ningún momento titularidad ni derecho alguno de la demandante sobre el callejón objeto de controversia.

Como hemos indicado, deben los demandantes acreditar su derecho de propiedad como el primero de los requisitos de la acción que se ejercita. La sentencia de instancia analiza detenidamente en sus fundamentos jurídicos primero y segundo la circunstancia de la identidad, y concluye que la finca NUM002 pertenece a los demandantes y se corresponde con la franja de terreno sobre la que se discute la existencia o no de servidumbre de paso a favor de la demandada. Así, este pronunciamiento debe quedar incólume puesto que ya no es objeto de duda por la citada parte demandada, y debe quedar acreditado el primero de aquellos requisitos.

Pero la sentencia de instancia entra en el conocimiento de la existencia de la servidumbre, para su reconocimiento, la que se impugna por los demandantes recurrentes como incongruente ya que la demandada, se dice, únicamente había cuestionado el tema de la identificación, incongruencia comprendida en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y este motivo de impugnación debe ser desestimado ya que si bien es cierto, como se reitera, el importante tema de discusión, también lo es que la demandada vino alegando, como se ha dicho anteriormente, su derecho de paso a través de la finca, terreno, o callejón, aunque ciertamente no expuso, a modo de reconvención, la acción confesoria de servidumbre de paso, limitándose a interesar la desestimación de la demanda, que es lo que hace la sentencia apelada.

Tercero.-Corresponde la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre de paso a la demandada.

Las sentencias de esta Sala de 20 de marzo de 1997 , 20 de junio de 2000 y 18 de enero de 2002 , entre otras, indican que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil , las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años; pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien por una sentencia firme (artículos 539 y 540). Siguen diciendo las indicadas sentencias que la servidumbre real de paso, de conformidad con lo establecido en el artículo 532 es una servidumbre discontinua, y esta clase de derecho real limitativo del dominio, sea o no aparente, sólo pueden adquirirse en virtud de título desde la vigencia del Código Civil . (Sobre que la servidumbre de paso lo es discontinua pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1989 , 14 de junio de 1977 , 23 de noviembre de 1963 , y 10 de octubre de 1957 ).

La sentencia de Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993 vino a decir que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de sentencia judicial que reconozca y declare el derecho; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 del dicho Cuerpo Legal salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil.

En el presente caso no es que estemos ante el momento de la existencia de una declaración de constitución de la servidumbre de paso que se discute, sino ante evidentes muestras del reconocimiento de la misma, retrotrayendo su existencia a momento anterior, y así puede verse del contenido del documento 10 de la demanda, cuando en fecha 4 de noviembre de 1998 el Sr. Don Alejo , esposo de la actora, reconoce a la demandada Doña Antonia que entre las viviendas existe una medianera y con dos puertas que dan acceso como servidumbre de paso a favor de la segunda, y lo que hace el Sr. Alejo es pagar por el cierre de una de esas puertas (la puerta grande) y eliminar el paso, pero con clara evidencia de que la otra puerta sigue teniendo el acceso. Además, es la propia parte actora, Doña Flor la que en expediente administrativo municipal (documento 12 de la demanda), en fecha 21 de abril de 2010 viene a decir que las puertas de acceso y ventanas de las 2 viviendas que lindan a derecha e izquierda con el referido solar sito en CALLE000 nº NUM000 se abrieron hace más de 50 años y la compareciente siempre ha respetado y respeta la servidumbre de paso y de vistas que les corresponde a las 2 fincas colindantes. Estamos ante un el reconocimiento expreso de la existencia de la servidumbre de paso y por tanto la demanda no podía prosperar, como debe ser desestimado ahora el presente recurso de apelación.

Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña María Dolores Poyatos Herrero en representación de Don/ña Flor , representada por sus hijos Don Gervasio y Don Hugo contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Alicante en fecha 22 de marzo de 2013 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.