Sentencia Civil Nº 378/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 28/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00378/2013

ROLLO DE APELACION Nº 28/2013

SENTENCIA Nº 378

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE ACCIDENTAL

DON SANTIAGO OLIVER BARCELO

MAGISTRADOS:

DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ

DOÑA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En Palma, a 9 de octubre de 2013.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1030/2009, procedentes del JDO. 1ª INSTANCIA Nº 2 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 28/2013, en los que aparece como parte apelante, D. Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. PEDRO PUIGDELLIVOL ALOU, asistido por el Letrado D. VIDENTE AUTONELL, y como parte apelada, Dª Aida , D. Urbano , y Dª Celia , representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. JUANA MARIA SERRA LLULL, y asistidos por la Letrado Dª. MARIA DEL MAR MELIÁ ROS.

Es Magistrada-Ponente la Iltma. Sra. DOÑA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, en fecha 26 de julios de 2012 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Juana María Serra Llull, en nombre y representación de D. Urbano , Dª Aida y Dª Celia , contra D. Paulino , representado legalmente por su tutor D. Juan Pablo , representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Puigdellivol Alou, y en consecuencia, se declara que: 1º.- El demandado D. Paulino no ostenta el derecho a ser llamado a la sucesión intestada de la causante que fue su esposa Dª Aida , al resultar acreditado que ambos cónyuges se encontraban separados de hecho en el momento del fallecimiento de la causante Dª Aida . 2º.- D. Urbano , Dª Aida y Dª Celia son los únicos herederos abintestato de Dª Noemi , correspondiendo a D. Urbano el derecho a la mitad de la herencia de Dª Noemi , y a Dª Aida y Dª Celia les corresponde por derecho de representación la otra mitad de dicha herencia que se dividirá entre las dos. Se condena al demandado D. Paulino a estar y pasar por las anteriores declaraciones con los efectos legales inherentes y a realizar cualquier acto que sea necesario para su cumplimiento, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora ejercita acción dirigida a que se declare que los actores son herederos 'ab intestato' de D. Noemi , quien fue la hermana del actor D. Urbano y la tia de las otras dos demandantes, D. Aida y Da. Celia , al haber fallecido Da. Noemi sin descendencia y sin haber otorgado testamento, todo ello con base a lo dispuesto en los artículos 945 , 946 y 948 del Código Civil , invocando además el art. 45.1 del Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares .

En síntesis, se alega en la demanda que, en segundas nupcias, la causante Da. Noemi , en fecha 25 de junio de 1989, contrajo matrimonio canónico en la Iglesia de Lluc con el demandado D. Paulino ; no tramitaron la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, desde entonces ambos convivieron en la casa de la Sra. Noemi , sita en la CALLE000 n° NUM000 , de la localidad de Binissalem. Desde el año 2002 la relación entre ambos se fue deteriorando y (según los demandantes) repercutiendo perjudicialmente en el estado de salud de la Sra. Noemi , de modo que en el año 2005 esta decidió separarse de hecho al sentirse traicionada por el Sr. Paulino porque éste estaba donando a su sobrino, D. Juan Pablo , la pensión de invalidez y de jubilación y, sin embargo, el demandado no ayudaba económicamente a la Sra. Noemi para mantener la casa en la que ambos convivían; y además, porque el demandado y su hermano Cristóbal, en escritura pública de 21 de noviembre de 2005, transmitieron la nuda propiedad de 48 fincas a su sobrino D. Juan Pablo , estipulándose como contraprestación que dicho sobrino, como cesionario de dichas fincas, se obligaba a cuidar y auxiliar en todo lo necesario a los dos cedentes durante el resto de la vida de éstos, pero no de la de su entonces esposa. Tras la separación de hecho del matrimonio, la Sra. Noemi continuó viviendo en la casa de su propiedad, sita en la CALLE000 n° NUM000 , de Binissalem, y el Sr. Paulino pasó a convivir con su mentado sobrino en Sa Pobla. También se afirma en la demanda que el día 22 de febrero de 2009 la Sra. Noemi falleció en su domicilio habitual de Binissalem; que el demandado, 'dirigido por su ambicioso sobrino' Sr. Juan Pablo , procedió a inscribir el indicado matrimonio canónico en el Registro Civil unos dos meses después del fallecimiento de la causante, concretamente el 21 de abril de 2009, en base a una certificación del matrimonio que el Sr. Paulino solicitó en el año 2005; que a instancia del demandado el día 26 de junio en la Notaría de Binissalem se inició la tramitación del acta notarial de declaración de herederos abintestato de la causante, resultando que, tras la oposición al acta de notoriedad planteada mediante la comparecencia de 9 personas afirmando que el matrimonio estaba separado de hecho desde el año 2005, (entre las que se hallaban los demandantes y Da. Santiaga , hija del actor Sr. Urbano , en fecha 5 de agosto 2009 la Notaria Da. Carmen de la Iglesia Velasco), no estimó justificada la notoriedad pretendida en base a los hechos narrados en el acta de notoriedad, y dejó abierta la vía judicial para la determinación de los herederos de la causante.

SEGUNDO.- En primer lugar, en la contestación se alegó la falta de legitimación activa de las hermanas demandantes, Da. Aida y Da. Celia , sobrinas de la causante, afirmando resumidamente que aquellas con su demanda no han presentado documento alguno que acredite que son las herederas de su madre Da. Dolores , hermana de la causante, y que tampoco han acreditado documentalmente el hecho del fallecimiento de D. Elias , padre de dichas actoras y esposo de Da. Dolores , de modo que no se ha justificado ni el fallecimiento del Sr. Elias , ni en su caso si éste podría ser heredero o no de su fallecida consorte Sra. Dolores . Por lo que entiende el demandado que las dos hermanas demandantes carecen de legitimación para accionar como supuestas herederas de su tía causante Da. Noemi .

El demandado D. Paulino negó en su contestación que se hubiera producido la separación de hecho matrimonial que se afirma en la demanda, alegando en síntesis que contrajo matrimonio canónico con Da. Noemi el día 25 de junio de 1989; que desde entonces y hasta el fallecimiento de su esposa nunca existió separación de hecho; lo que sucedió es que a finales del mes octubre de 2008 por motivos de salud, tuvo que trasladarse a vivir con su sobrino D. Juan Pablo en la casa propiedad de éste, sita en la localidad de Sa Pobla, porque ambos cónyuges necesitaban continuos cuidados por las dolencias que sufrían derivadas del deterioro de su salud y su esposa no podía cuidar de él a causa de que la enfermedad que ésta padecía se agudizó, siendo continuamente ingresada en el Hospital, aunque ambos cónyuges no dejaron de verse ni de ayudarse en ningún momento; que es cierto que el matrimonio canónico no se inscribió en el Registro Civil hasta el 21 de abril de 2009, unos dos meses después del fallecimiento de la causante, pero en cualquier caso el matrimonio produce sus efectos desde su celebración y ambos cónyuges prestaron el consentimiento matrimonial consciente, libre y voluntariamente, por lo que el mismo es válido y eficaz.

Durante la tramitación de los presentes autos hubo de tramitarse la incapacitación del demandado y siendo asistido en este juicio por el tutor, a la sazón, su sobrino Juan Pablo , procedió el juicio por sus demás trámites.

La sentencia desestima las excepciones y las cuestiones sobre derecho de representación 'versus ius transmisionis' no han sido objeto de recurso de apelación.

La resolución del Juez 'a quo' estima la demanda y contra éste pronunciamiento se dirige el demandado solicitando la revocación por errónea valoración de la prueba.

La apelada contestó al recurso y solicitó la confirmación de la resolución.

TERCERO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida, y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos, sino que más bien efectúa una interpretación sesgada y parcial del resultado de la prueba practicada, para adecuarla a sus intereses.

Ello, no obstante, incidir por lo que se refiere a la errónea valoración de la prueba en que la cuestión de si la separación de hecho -no discutida- es justificada por razón de la enfermedad de ambos cónyuges en tanto, pese a ella, persistía la 'afecttio maritalis' no se tiene por probada.

En primer lugar, y por dar respuesta a las alegaciones de la recurrente, no hubo acuerdo en la audiencia previa en cuanto a la fecha de la separación, sí sobre que en el año 2008 estaban separados pero el acertado razonamiento del juez a quo desgrana porque en 2005 no está probado que ya vivieran cada uno en un pueblo (los viajes a Barcelona, la asistencia de enfermería a Don Paulino , etc.) en tanto claramente fue antes del año 2008.

La Sala ha revisado la actividad probatoria consistente en la declaración de partes y testigos, tanto familiares como profesionales sanitarios, vecinos, y otros profesionales con los que ambos se relacionaban.

Bien fuera la difunta quien decidió la separación de hecho, tanto por las discrepancias en cuanto a la gestión de los bienes propiedad de cada uno como por la prestación o no, de la mutua ayuda que implica el vínculo matrimonial bien fuera el demandado quien obraba respecto a su vida y patrimonio como si estuviera soltero, no hay prueba directa de la decisión pues ambos guardaron esta decisión -que sin duda tomaron- en el ámbito de su intimidad.

Lo que sí han revelado las diligencias practicadas es que el demandado no tenía llave del que fue el hogar conyugal (revisado el acto de juicio sólo hay una declaración testifical, es una vecina, y más bien lo da por supuesto en vez de afirmarlo), que no se veían cada semana, aunque cada semana Don Paulino fuera a BINISALEM y siguiera con otras costumbres que mantenía en dicho pueblo.

Para concluir, el argumento de que la enfermedad de dos personas adultas, con autonomía y holgada suficiencia económica, justifica que vivieran separados 'pese a querer estar juntos' es, en sí mismo, incongruente.

Doña Aida y Don Paulino se casaron en 1989 y decidieron conjunta o unilateralmente pero de forma aceptada por el otro, cesar la convivencia matrimonial en torno al año 2007, dicha separación fue estable y con vocación de permanencia; de hecho fue irreversible pues ambos (conjunta o individualmente pero aceptada por el otro) antepusieron otros bienes (su familia de sangre, su patrimonio) a los que representaba su matrimonio, y decidieron libremente que sus bienes o sus personas los cuidaran sus respectivos sobrinos, en el caso del apelante ello consta documentado en escritura pública. Fueron las decisiones de ambos cónyuges las que tuvieron como consecuencia la eliminación de uno de los fines del matrimonio cual es la mutua ayuda. Y por ende la convivencia, la compañía, velar el uno por el otro en la salud y en la enfermedad. La separación a los efectos del artículo 945 del Código Civil , que es lo único que se pretende juzgar en este procedimiento, se tiene por probada. La Sentencia apelada ha razonado prolijamente y revisada toda la prueba practicada la Sala asume sus acertadas conclusiones.

CUARTO.- La Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 3ª) Sentencia núm. 407/2011 de 3 noviembre AC 20111604,con idéntico criterio razona:

'SEGUNDO

El artículo 944 del Código Civil (LEG 1889, 27) establece que 'En defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente'; y el artículo siguiente del mismo Cuerpo Legal dispone que 'No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho'.

La separación de hecho que excluye el llamamiento del cónyuge viudo es aquella que existe en la realidad fáctica, con independencia de si concurren o no los requisitos para que se hubiera dado la separación o el divorcio legal. En consecuencia, carecen de trascendencia los razonamientos del recurrente sobre si en la situación en la que se hallaban los cónyuges, procedía o no la declaración del divorcio, o sobre si el convenio firmado por don Luis Andrés reunía o no las condiciones necesarias para entablar, con base en él, una acción de divorcio.

Lo que la aplicación del artículo 945 exige, para que opere la exclusión del llamamiento del cónyuge viudo, es la acreditación de que en el momento del fallecimiento del causante existía ya la separación de hecho.

Y esta separación, desde 2003, no solo está probada, sino que es admitida por la parte demandada.

TERCERO

Aduce la demandada que la separación estaba justificada por la enfermedad que padecían ambos cónyuges. Sin embargo más bien parece lo contrario, es decir, que la enfermedad es lo que hubiera debido llevarles a vivir juntos dado que, no lo olvidemos, una de las obligaciones del matrimonio es el socorro mutuo ( artículo 68 del Código Civil ), y la alegación de la demandada de que la enfermedad de uno y otro les impedía el cumplimiento de tal obligación ha quedado huérfana de prueba.'

La Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 3ª) Sentencia núm. 417/2010 de 2 noviembre JUR 201122179también aprecia que el cese de la convivencia exterioriza la separación de hecho: 'CUARTO.- En la sentencia apelada se acoge el criterio sustentado en anteriores resoluciones de distintas Audiencias Provinciales -AP de Cuenca de 4 de marzo de 2004, AP de Soria de 14 de septiembre de 2007, la SAP de Cáceres de 19 de mayo de 2006 -, en las que se pone de manifiesto que la mera separación física de dos cónyuges, no tiene porque significar separación de hecho, cuando de alguna manera, y bajo parámetros racionalmente lógicos, dicha separación puede entenderse justificada; señalando que por separación de hecho ha de equipararse a la cesación definitiva de la vida en común, y ha de requerirse una prueba inequívoca de la voluntad de los cónyuges de poner fin a la convivencia conyugal, cuya carga de prueba corresponde a quien alega dicha situación y que el artículo 945 del Código Civil no otorga eficacia a toda separación de hecho, quedando excluida la unilateral aún siendo consentida, y debiendo constar fehacientemente dicho acuerdo mutuo de separación, ya que lo exigido por el precepto es la exclusión de la voluntad presunta de la vida separada de los cónyuges o su unilateralidad, con la consecuencia de que tal separación de hecho, de mutuo acuerdo se revele como algo inequívocamente querido y llevado a cabo por los cónyuges. Como puede observarse la doctrina anterior nació y se desarrolló en aplicación del artículo 945 CC en la redacción anterior a la modificación operada por la ley 15/2005, de 8 de julio , lo que no se predica del supuesto hoy sometido a la decisión de este Tribunal en el que, como ya se ha dicho, debe aplicarse la meritada norma en su redacción vigente, redacción clara en cuanto configura la separación matrimonial, sea judicial o de hecho, como causa que excluye el derecho. Pues bien, la Sala Civil y Penal del TSJIB, en Sentencia de 27 de julio de 2009 , recaída en un supuesto de legítima vidual del artículo 45 de la Compilación Balear, declaró que la 'separación de hecho' a la que se refiere la precitada norma , interpretada a la luz de la reforma operada en el Código Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio , en materia de separación y divorcio -que permite obtener la separación judicial y el divorcio a petición de uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio-, no exige que sea 'mutuamente convenida', no estando sujeta a ningún condicionante, y añade, 'Si la separación judicial decretada por la simple voluntad de un esposo priva al otro de derecho a legítima, sería inconsecuencia de difícil explicación denegar el mismo efecto de pérdida a la separación de hecho que acaece sin previo acuerdo de los consortes'.

Es por ello que no se comparte por este Tribunal la apreciación de la sentencia recurrida de que a la muerte de doña Manuela los cónyuges no se hallaban separados de hecho en el sentido del concepto legal, pues como recordaba la sentencia anteriormente citada de 27 de julio de 2009 , el matrimonio obliga a los cónyuges a vivir juntos, y se presume que lo hacen, salvo prueba en contrario, conforme disponen los artículos 68 y 69 del Código Civil plasmando lo que en definitiva son convicción y práctica sociológicas universales. Este deber de convivencia no significa la constante compañía física de los consortes sino su voluntad de desarrollar una vida en común o, como se ha dicho en la doctrina con frase gráfica, 'conservar el animus de reunirse cuando están ausentes'. La separación matrimonial surge cuando la convivencia así entendida desaparece, cuando los miembros de la pareja se apartan entre sí con la intención -de ambos o de uno- de no compartir su vida en adelante , que es lo que, en definitiva, se acredita en los presentes autos desde el mismo momento en que, por si existiera duda alguna, se recogen del que fue domicilio conyugal muebles y enseres para su traslado a un nuevo domicilio alquilado para residir la esposa. Como se afirma en la meritada sentencia de 27 de julio de 2009 , 'Pasar a residir en domicilios distintos suele ser la forma más patente de exteriorizar esta intención. El artículo 102 del Código previene en esta línea como primeros efectos de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio que los cónyuges pueden vivir separados y que cesa la presunción de convivencia conyugal. La sentencia de separación produce, a su vez, la suspensión de la vida común de los casados, de acuerdo con el art. 83. En suma, hay separación de hecho cuando no existe convivencia conyugal por falta de voluntad de mantenerla'.

En definitiva, resulta a juicio del Tribunal que, en el presente caso, se ha acreditado la separación de hecho entre doña Manuela y don Baltasar desde el año 2004, resultando que desde el 21 de septiembre en que doña Manuela fue dada de alta del hospital los esposos residieron siempre en domicilios distintos y llevaron vida independiente el uno del otro, tanto en el plano personal como en el patrimonial, sin restablecer jamás la vida en común.Procediendo, en consecuencia, estimar el motivo del recurso.'

Como se declaró probado, ambos cónyuges decidieron que no cuidarían el uno del otro, el Sr. Paulino es atendido por su sobrino -según parece por su propia voluntad-, y la Sra. Aida no quería personal externo y fue acompañada en su último año de vida por sus sobrinas.

No tenían domicilio común, ni Don Paulino podía acceder al mismo, ni ella consentía en que el la visitara cada semana, si bien no hicieron público por expreso deseo de ella, sus desavenencias maritales.

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, sin expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, 1 inciso final ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de hechos personalísimos, con difícil prueba sobre la fecha concreta, que si bien no empecen la claridad de la decisión de la difunta, al resultar afectadas circunstancias familiares -de hecho a día de hoy la contienda sobre si hubo separación de los cónyuges o se seguían queriendo como marido y mujer hasta la muerte de ella, la mantienen los sobrinos de ambos- justifican la ausencia de pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON PEDRO PUIGDELLIVOL ALOU, en representación de DON Paulino , contra la Sentencia de fecha 26 de JULIO de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de INCA , en los auto de Juicio Ordinario número 1030/2009, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, sin condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.