Sentencia Civil Nº 378/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 522/2012 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00378/2013

SENTENCIA Nº 378/13

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a dieciocho de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 522/12, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca y seguido entre la mercantil Zardoya Otis SA como demandante y la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , de Lorca, como demandada, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Atarés Lázaro , mientras que la apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. Ballesteros Piqueras, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 11/10/11 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Pedro Arcas Barnés, en representación de Zardoya Otis, S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NUM000 ( EDIFICIO000 ), de Lorca, representada en estos autos por el Procurador D. Diego Miñarro Lidón, y, en consecuencia, CONDENAR a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NUM000 ( EDIFICIO000 ), DE Lorca, a que pague a ZARDOYA OTIS, S.A. la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (377,57€) con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta su consignación.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.- Contra la citada resolución y en legal forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El rechazo de instancia a la segunda de las impetraciones del suplico de la demanda origina la promoción de este recurso de apelación, en búsqueda de una definitiva resolución íntegramente acogedora de las pretensiones de la mercantil actora.

La parte demandada, por el contrario, se aquieta a la estimación parcial de aquella demanda.

Se aborda por el juez a quo la cuestión suscitada en la alzada en el tercero y siguientes de los fundamentos jurídicos de su sentencia, en donde se aclara inicialmente que cabe plantearse la posible nulidad de alguna cláusula contractual, mas no del propio contrato, ciñéndose el debate a la décima de tales estipulaciones.

Analizando nuevamente la misma se puede observar que el contrato arranca su desarrollo en fecha 1/5/83, con prórrogas tácitas cada cinco años si una de las partes no lo denuncia en el tiempo allí previsto, de manera que en fecha 1/5/08 comenzaría su sexto tramo de vigencia, vinculadas por el mismo las partes, pues, hasta el día 30/4/13.

Es en diciembre de 2008 cuando la Comunidad de Propietarios comunica por carta a la empresa demandante que a partir del día 31/1/09 queda rescindido unilateralmente el contrato de mantenimiento del ascensor, lo que ocasiona que en 28/1/09 Zardoya Otis SA rechace tal conducta y advierta de que su planteamiento supone una contravención contractual.

La pérdida que la crisis negocial supuso para la referida empresa, con arreglo a lo pactado, se cifró pericialmente en la suma de 16.074 euros, según el documento nº 11 de los aportados con la demanda.

Pues bien, considerándose esa cláusula como de las reguladas por el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y, por tanto, no solo impuesta a la otra parte por la que la incorporó al contrato, sino, además, exponente de una práctica anticompetitiva, al ser habitual entre las empresas de ese sector, ello conforme a las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia que se citan, se llega a tildar de abusiva, con igual alusión a la legislación sobre los consumidores y a la Directiva Comunitaria 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, entendiéndose que no ha acreditado la actora que tal mención del contrato se hubiese negociado individualmente por la demandada, como le incumbía ex art. 217.2 de la LEC .

En suma, aplicando aquellas leyes (LCGC y TR.LCU), al detectarse que la empresa profesional, como predisponente, ha impuesto la cláusula 10ª a la Comunidad de Propietarios, como adherente, acude el juez a quo a los arts. 8 de la primera y 82 de la segunda y declara nula la misma al ser abusiva para un consumidor, ello por cuanto implica un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, algo contrario a las exigencias de la buena fe.

Se llega a revisar las tres vinculaciones en las que se vertebra esa cláusula y se califican de nulas todas ellas, esto es, la duración del contrato, la contemplación de prórrogas tácitas y la cláusula penal.

La Sala no está de acuerdo con tan rigurosa aplicación de la legislación precitada, otorgando distinto tratamiento a la alegación de la apelante en el sentido de que el establecimiento de una indemnización por la rescisión unilateral anticipada no es desproporcionado, dada la inversión que ha de realizarse en previsión de la adecuada prestación de los servicios pactados, los que comportan un verdadero riesgo empresarial, por muy denostado que el mismo haya sido en la instancia.

Las sucesivas y tácitas prórrogas son aceptadas por la demandada, por muy de adhesión que sea el contrato, y el lucro cesante que la interrupción unilateral de su vigencia supone para la actora ha de verse compensado de alguna forma, si bien, como después se explicitará, distinta a la también insertada por Zardoya Otis SA en el propio contrato, algo derivado del enunciado del art. 1.106 del CC y en presencia de un informe pericial que, aun de parte, parece ponderado en relación al montante de las pérdidas directamente dimanadas para la empresa de mantenimiento de aquella actitud de la Comunidad de Propietarios.

Tampoco se admite la interpretación legal que se evacua en el Juzgado respecto de la imposibilidad judicial de integrar esa cláusula, ello desde la perspectiva que representa su condición de válida, precisamente por ser esencial en el desarrollo del pacto que el negocio aloja.

Y es que precisamente la presencia admitida de esa estipulación condiciona lo al respecto escrito por el juez a quo en referencia a la aplicación del art. 1583 del propio CC , ya que son las partes las que voluntariamente, pese a la adhesión, cortapisan esa facultad de rescindir el arrendamiento existente en términos normales.

En aplicación de este precepto señala el TS en S. de 12/5/97 que sin prestación de servicio no hay remuneración, cosa cierta en contrato resoluble por voluntad unilateral y por tiempo indefinido, pero salvo existencia, como aquí acaece, de otro pacto.

SEGUNDO.-Se alinea este Tribunal con los que rechazan la plena nulidad de la comentada estipulación, no sin moderar la cláusula penal que la misma acoge conforme permite el art. 1154 del CC .

Incuestionablemente el deudor (la Comunidad de Propietarios demandada) ha cumplido durante mucho tiempo las obligaciones a que le sometía el contrato de mantenimiento del ascensor del edificio, pues siempre abonó los servicios recibidos, pero finalmente ha incurrido en una contravención obligacional, pues ha rescindido (en verdad resuelto) unilateralmente el contrato de forma distinta a la en su día asumida, esto es, en plena vigencia de su trazado, dado el inicio de la quinta de sus prórrogas, y sin el oportuno y previo aviso de su voluntad resolutoria.

En S. de 22/9/97 estableció aquel Alto Tribunal que la posibilidad de modificar la pena civil es una facultad del juez y es independiente de la buena o mala fe del deudor y de la intensidad del perjuicio ocasionado, o sea, que 'tal reordenación depende exclusivamente del juicio discrecional de equidad del juez de instancia', y, por ende, de esta Sala dado el carácter absolutamente revisorio del recurso de apelación.

Bajo esos criterios, se estima adecuada al supuesto enjuiciado la fijación del montante de tan mencionada pena civil en el 50% de su previsión negocial, lo que, en definitiva, reduciría al 25% la reparación por la apelada del perjuicio con su actitud originado a la parte apelante.

Por todo, ha de revocarse, aun parcialmente, la resolución impugnada, con paralela y consecuente, aun también parcial, estimación del presente recurso apelatorio.

TERCERO.-El pronunciamiento sobre costas de la presente alzada se corresponde con lo exigido por el genérico art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en lo pertinente el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Arcas Barnés (Sr. Sevilla Flores en el Rollo), en nombre y representación de la mercantil Zardoya Otis SA, frente a la sentencia de fecha 11/10/11, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 1.356/09, del que dimana el rollo nº 522/12, revocamos parcialmente dicha resolución, condenando también a la demandada, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada en esta segunda instancia, por el Procurador Sr. Abellán Baeza, a que pague a la actora la suma de 4.151,15 euros, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de aquella resolución y sin mención especial alguna sobre las costas de esta alzada.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.