Sentencia Civil Nº 378/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 377/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00378/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 377/13

JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 594/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 378/13

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 5 de noviembre de 2013.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Divorcio Contencioso nº 594/12 -Rollo nº 377/13 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena entre las partes: como actor Dª Claudia , representado por el/la Procurador/a D. Rafael Varona Segado y dirigido por el Letrado Dª Mª José Martínez Martínez, y como demandado D. Roberto , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Dolores Pereira García y dirigido por el Letrado Dª Flora Abel Madrid Cervera y el Ministerio Fiscal. En esta alzada actúan como apelante Dª Claudia , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Rafael Varona Segado y como apelado D. Roberto representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Mª Dolores Pereira García y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 594/12, se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBÍA ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por el procurador D. Rafael Varona Segado en nombre y representación de Doña Claudia contra D. Roberto , representado por la Procuradora Dña María Dolores Pereira García y consecuencia:

Declaro la disolución por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados Doña Claudia y D. Roberto el día 29 de septiembre de 2001, en La Aljorra (Cartagena), con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia sin que pueda perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción.

Declaro la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial si asi lo interesare alguna de las partes.

Declaro revocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado a favor del otro.

Apruebo con carácter DEFINITIVO las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos JORGE y LAURA a la madre, permaneciendo compartida la patria potestad.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico a la madre con sus hijos.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: Fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales, debiendo recoger y entregar el padre a los menores en el domicilio materno.

El progenitor no custodio podrá comunicar con los menores por cualquier medio (teléfono, correo...), siempre que no emplee su derecho de forma abusiva, respetando los periodos de descanso y estudio de los menores. Igual derecho tendrá el progenitor custodio en los periodos de tiempo que le corresponda al otro estar en compañía de los menores.

A falta de acuerdo entre las partes, los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, serán los siguientes:

En cuanto a las Navidades, el primer periodo será desde el día inicial de las vacaciones escolares a las 19,00 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 19,00 horas, mientras que el segundo periodo será desde las 19,00 horas del día 31 de diciembre hasta las 19,00 horas del último día no lectivo.

En las vacaciones escolares de Semana Santa, el primer periodo será desde el día inicial de las vacaciones escolares a las 19,00 horas, hasta las 19,00 horas del Domingo de Resurrección, mientras que el segundo periodo será desde las 19,00 horas del Domingo de Resurrección hasta las 19,00 horas del último día no lectivo.

En las vacaciones de verano, el primer periodo comprenderá desde las 19,00 horas del día inicial de las vacaciones escolares hasta las 19,00 horas del día 31 de julio, mientras que el segundo periodo será desde las 19,00 horas del día 31 de julio hasta las 19,00 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

4.- El padre don Roberto abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de los menores, la suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (225) para cada uno de ellos. Dicha suma se actualizará el día 1 de enero de cada año según el índice de Precios al Consumo del año anterior, que deberán ser ingresadas entre los días primero y quinto de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo aplicar su primera actualización el 1 de enero de 2014.

5.- Se atribuye el uso del vehículo Peugeot modelo 307 con matrícula .... CFZ a Don Roberto .

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. Estas medidas definitivas sustituyen a las acordadas en los autos de medidas cautelares coetáneas 461/11 ( artículos 774.5 y 773.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Claudia , exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Roberto y al Ministerio Fiscal emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 377/13, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de noviembre de 2013 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la actora, centrando su impugnación en un único de los puntos resueltos en la sentencia de divorcio dictada en instancia, esto es, la reducción del importe de la pensión de alimentos fijada en dicha sentencia a 225 € por cada uno de los hijos en lugar de los 250 € por hijo fijados en el auto de medidas provisionales dictado, cantidad adoptada en atención a los mismos ingresos que se valoran en la sentencia recurrida. Entiende que en la contestación de la demanda se reconocían ingresos de unos 1.500 € al mes y a pesar de ello se rebaja la pensión de alimentos. Considera que no es lo mismo plus de transporte que dietas de transporte, integrándose éstas en la nómina y deben ser tomadas en consideración a los efectos de fijar el salario del padre obligado al pago de la pensión de alimentos, sin que exista base alguna para tal rebaja acordada con respecto a las medidas provisionales acordadas.

Por la representación del Sr. Roberto se opone al recurso y solicita su desestimación. Para ello entiende que la decisión de las medidas provisionales en el año 2011 se tomó en atención a unas circunstancias económicas diferentes a las concurrentes a la vista del divorcio, habiendo quedado acreditados los ingresos del apelado, sin que éste cobre dieta alguna de transporte pues es encargado de almacén y no transportista por lo que no cobra dicho tipo de dietas, habiendo sido reducido el sueldo desde 2011 como consecuencia de la crisis económica actual.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia apelada al ser ajustada a derecho la pensión fijada.

Segundo : El único motivo de apelación radica en el importe de la pensión de alimentos para los hijos menores de edad al pretender la apelante su incremento de los 225 € a los 250 €, por hijo, que se fijaron en el auto de medidas provisionales dictado con fecha 17 de abril de 2012.

El motivo debe anticiparse que será desestimado y confirmada la cantidad fijada por la juez a quo y que fue solicitada por parte del Ministerio Fiscal en el acto del juicio de divorcio celebrado.

Lo primero que debe señalarse es que habrá que atender a la capacidad económica del alimentante y a las necesidades de los hijos menores de edad en el momento de la fijación de las medidas definitivas, lo que implica que sí se ha producido una alteración en los ingresos o en las necesidades ello deberá ser valorado a la hora de la fijación de los alimentos sin ser posible que se lleve a cabo una simple ratificación de las medidas provisionales adoptadas en un contexto diferente, y ello aunque la diferencia no sea sustancial sino de escasa entidad, pues no estamos en sede de modificación de medidas, donde sí se exige una alteración sustancial, sino fijando las medidas definitivas dentro de un proceso de divorcio, momento en el que el juez puede modificar libremente las acordadas de forma provisional.

Aplicando el criterio anterior al presente caso resulta evidente que el demandado ha tenido una ligera disminución de ingresos desde el año 2012, cuando se fijó provisionalmente la pensión de 250 € por hijo y mes por alimentos a favor de los menores, al año 2013 cuando se debía de fijar de forma definitiva dicha pensión alimenticia en el presente divorcio. Tal como se describe en el auto de 17 de abril de 2012, aportado como documento nº 4 de la demanda, la juez fijó como base del cálculo de la pensión de alimentos unos ingresos medios mensuales del Sr. Roberto de unos 1400 €, con unos gastos de unos 300 € para atender al contrato de arrendamiento de la vivienda que habita. No consta que se tomase en consideración si la Sra. Claudia trabajaba o no, pero tal como consta en el informe de vida laboral obrante en las actuaciones (folio 32), la misma comenzó a trabajar con fecha 1 de abril de 2012, lo que permite entender que no se tomó como parámetro de valoración los posibles ingresos de la madre, dado que en el momento de celebración de la vista de las medidas provisionales no estaba trabajando todavía.

Por su parte la juez a quo, al fijar las medidas definitivas en la sentencia apelada toma en cuenta dos variaciones con trascendencia, pues por un lado parte de una reducción de los ingresos mensuales del Sr. Roberto a la cantidad de 1.269,31 € (nóminas de marzo y abril de 2013), lo que supone unos ciento treinta euros menos al mes aproximadamente con respecto a la cantidad tomada en consideración en las medidas provisionales; y por otro lado se reconoce el desarrollo de una actividad laboral por la madre por la que percibe unos ingresos propios de poco más de ochocientos euros al mes, por lo que evidentemente se encuentra en mejores condiciones económicas que cuando se dictaron las medidas provisionales. Del juego conjunto de ambas circunstancias este tribunal considera que debe reducirse en 25 € por cada hijo la pensión de alimentos provisionalmente fijada, reducción que se considera totalmente ajustada a las concretas condiciones económicas de ambas partes y las necesidades de los menores, que no han variado, vigentes a la fecha de la vista del juicio de divorcio, siendo proporcional igualmente a la reducción de ingresos sufrida por el padre alimentante. Finalmente si se comparan la nómina de agosto de 2011 (documento 8 de la demanda) y la de abril de 2013, se observa que las cantidades por los conceptos que se describen son las mismas durante cerca de dos años, sin sufrir incremento alguno durante este tiempo, reduciéndose las horas extraordinarias (concepto de difícil cuantificación para su fijación como ingreso permanente) y el plus de productividad. En todo caso la discusión sobre el concepto de dietas de transporte y de plus de transporte carece de sentido, pues en ambas nóminas consta un concepto fijo de 'dietas' y otro concepto por 'plus de transporte', ambos integrados en las nóminas aportadas. En definitiva, existe una reducción de ingresos del padre y un incremento en los ingresos de la madre que justifican la fijación de una pensión de alimentos ligeramente inferior a la pedida por la apelante tal como se ha establecidoinfo- oferplan@laverdad.es por la juzgadora a quo en la resolución apelada.

Tercero : De conformidad con el criterio seguido en esta sección en relación a los recursos de apelación en materia de familia, y en especial cuando el objeto del mismo afecta a los hijos menores de edad, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes por la evidente presencia de un interés público en el objeto del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Rafael Varona Segado, en nombre y representación de Dª Claudia , contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 594/12, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución, y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.