Sentencia Civil Nº 378/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 348/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00378/2013

SENTENCIA NÚMERO 378/13

ILMO SR PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a diecinueve de Noviembre del año dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 107/12 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 348/2.013; han sido partes en este recurso: como demandante apelante DON Virgilio , representado por la Procuradora Doña Sonia Román Capillas, bajo la dirección del Letrado Don José Luís del Rey García y; como demandado apelado DON Miguel Ángel , representado por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos, bajo la dirección del Letrado Don Fernando García-Delgado García .

Antecedentes

1º.-El día veinticuatro de Junio de dos mil trece, por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Sonia Román Capillas, en nombre y representación de d. Virgilio , frente a D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos, debo condena y condeno al demandado a que abone al demandante la cantidad de cuatrocientos tres euros con cuarenta y nueve céntimos (403,49 euros),más los intereses legales desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago, con imposición de costas a la parte actora.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se estime íntegramente la demanda condenando al demandado a abonar al actor el importe de 6.447,09 euros, imponiendo las costas de primera instancia al demandado, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día siete de Noviembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2013 , la cual, estimando en parte la demanda promovida por el demandante Don Virgilio contra el demandado Don Miguel Ángel , condenó a éste último a pagar al referido demandante la cantidad de 403, 49 euros, más los intereses legales correspondientes de dicha suma desde la fecha de la sentencia hasta la de su completo pago, pero con imposición de las costas causadas a la parte demandante. Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del repetido demandante, por el que, con fundamento en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del referido recurso, se solicita su revocación y que se dicte otra por la que, estimando en su integridad las pretensiones de la demanda, derivadas de incumplimiento de contrato de arrendamiento de obra, y, en su consecuencia, se condene al demandado Sr. Miguel Ángel a abonarle la suma total de 6.447, 09 euros, al pago de las costas de la primera instancia, y sin imposición de las costas de la presente alzada.

SEGUNDO.-Conforme resulta de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del indicado recurso de apelación, se viene a fundamentar su pretensión, referida a que se revoque la sentencia de instancia a fin de que se proceda a la estimación íntegra de la totalidad de las pretensiones de la demanda, principalmente, en el error en la apreciación y valoración de las pruebas en que considera que se ha incurrido por la Juzgadora 'a quo', en especial en lo relativo a las periciales practicadas en la litis, pero, asimismo, por un lado en la censura de falta de coherencia interna e incongruencia de la sentencia a la hora de la fijación del importe a abonar al actor como precio de la obra ejecutada por su parte y, por otro, en la infracción sustantiva del art. 394 de la ley procesal civil en materia de costas, al no haber litigado ni con mala fe, ni con temeridad, al interponer la demanda rectora de esta litis.

Así las cosas, en atención, asimismo, a las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso que resolvemos, no está de sobra recordar las siguientes consideraciones jurisprudenciales de orden sustantivo que serán de plena aplicación en este caso:

a) No cabe duda, y no es cuestionado siquiera, que la relación jurídica existente entre las partes litigantes es la derivada de un contrato de obra, definido en el artículo 1544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS de 15 de noviembre de 1.993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada ' exceptiononadimpleticontractus', que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS, entre otras, de 10 de enero y de 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio (dos resoluciones ) y 29 de octubre de 1996 , y 22 de octubre de 1997 .

b) Sin embargo, como señala la citada STS de 22 de octubre de 1997 , el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la STS de 21 de marzo de 1994 dice que la excepción 'non adimpleti contractus' exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS de 8 de junio de 1996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS de 22 de enero de 1992 ) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente, afirma la STS de 13 de mayo de 1.985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio ( SSTS de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ).

c) Por último, y en relación con la denominada ' exceptiononriteadimpleticontractus', en la STS de 8 de junio de 1996 se afirma que, como dice la STS de 15 de marzo de 1979 , esta excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria la principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS de 17 de abril de 1976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe ( art. 1258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS de 13 de mayo de 1985 , citada por la de 27 de marzo de 1991 , según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

TERCERO.- En el presente caso, en una apreciación conjunta de las pruebas practicadas ha de afirmarse como debidamente acreditado, como punto de partida, en primer lugar, el hecho de que el demandante ha procedido a ejecutar la obra de una terraza en un inmueble propiedad del demandado, con aportación de materiales que, por consiguiente, el valor total de la obra ejecutada por el demandante al demandado, con los materiales suministrados, asciende, según factura, a la cantidad, incluido IVA, de 30.043, 60 euros, en segundo lugar, (hecho reconocido y asumido por el mismo demandado) que viene pendiente el pago de parte de dicha cantidad total, la reclamada por el actor en su demanda, ascendente a 6.447, 09 euros y. por último, que independientemente y fuera de presupuesto el demandante ejecutó en dicho inmueble o vivienda del demandado otros arreglos e instalaciones, según factura, por importe de 403, 49 euros que es el único importe por el que se condena al demandado en el fallo de la sentencia apelada.

Al respecto de todo ello, la Sala debe verificar ya las siguientes precisiones:

1ª) la de considerar y estimar acreditado suficientemente, frente a lo que parece deducirse en la resolución objeto de recurso y sostiene, machaconamente, sin razón, la parte apelada, que la ejecución de todas las unidades y partidas de obras pactadas y presupuestadas para la terraza de la vivienda del demandado (en presupuesto de fecha 12-6-2010, con una ejecución total de 25.460, 68 euros. excluido IVA, y con un descuento del 5%, aceptado y firmado por el demandado) vino completada y finalizada totalmente por el ahora apelante, sin abandono de la obra, sin quedar pendientes de terminación partidas algunas, si bien, como se argumentará en su momento, y con ello se vienen a desestimar las pretensiones iniciales del demandante, mantenidas en el recurso, presentando determinados defectos, deficiencias e imperfecciones de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, (pues, dificultan ostensiblemente la normal y correcta utilización de lo encargado) no subsanadas por el demandante, que hacen entrar en juego último la citada ' exceptiononriteadimpleticontractus', con la consiguiente reducción del precio de la obra, que quedará cuantificada más adelante.

2ª) la de igualmente considerar y estimar probada, rotundamente, como así lo afirma la sentencia de instancia, la realidad de la ejecución por el actor de determinadas obras, o mejor pequeños arreglos, no contemplados en aquel presupuesto, que generaron una ulterior factura, de fecha 12-3-2011 (nº 11ª0008), obrante al folio 23 de las actuaciones, por importe de 403, 49 euros distinta de la, digamos principal, de 21-2-2011 ascendente a los citados 30.043, 60 euros.

La disconformidad del demandado sobre esas obras o arreglos fuera de presupuesto, por mucho que diga que la factura correspondiente no fue firmada por su parte, debe venir rechazada nuevamente en esta instancia, porque simplemente repugna al sentido común y a las reglas de la sana crítica poder creer que dicho demandado 'desconoció' que en su vivienda se procedió a la colocación de las gomas de transporte, gomas de escalera, al forrado de la columna de hormigón con chapa de aluminio, a la colocación de perfiles omega, de la alfombrilla de la escalera o del angular de 30 por 30 de aluminio lacado, etc., y menos creerse que todo ello se debió al mero capricho, iniciativa o empeño, como puerilmente se invoca, del demandante...

En último término, consintió con plena conciencia el demandado la colocación de esas mejoras o trabajos no previstos en el presupuesto inicial (delante de sus ojos fueron efectuados y no protestó), y las aceptó, al menos tácitamente, supiera o no, fuera o no informado de su precio, por lo que acierta la sentencia de instancia cuando declara que cabe la aceptación tácita de esos trabajos y condena al demandado a abonar su importe, valorado correctamente e 403, 49 euros, estimando en ése solo punto la demanda.

CUARTO.- Toca ya entrar a valorar el motivo principal del recurso apelatorio, el relativo a lo que se califican de 'gravísimos' errores en la valoración de la pruebas en que habría incurrido la sentencia del Juzgado a quo, en especial las de contenido pericial.

A efectos de dar respuesta cumplida a si la resolución recurrida yerra o no es conforme a derecho en este punto, no sobra recordar que en relación con el error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, tal y como esta Audiencia recoge en numerosas resoluciones, se ha de comenzar afirmando (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP de Madrid (Sección 21ª) de 20 de enero de 2006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]), ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 19903740 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 19933439 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 19967747 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 19977102]). El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En definitiva, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

De otra parte, otro de los principios rectores a tener en cuenta es el establecido en el art. 348 de la LEC , que determina que el órgano judicial valorará la prueba pericial según las reglas de la sana critica, lo que supone que estamos ante una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador, con prudencia y sentido critico, no tiene el deber de aceptar sin más la opinión de uno u otro perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, la opinión de un dictamen bien fundado, dado que la convicción formada por quien emite un dictamen o informe no vincula a jueces o tribunales, que pueden apreciar ésta según dichas reglas sin estar obligados a las conclusiones de un perito u otro...

En el mismo sentido, el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad, esto es, si como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a provocarle la convicción sobre los hechos a que se refieran...(por todas, SSTS, Sala 1ª, de 16-9-2010 , 14-10-2010 , 30-6-2011 , 28-11-2011 , 20- 2-2012, etc..).

QUINTO.- Desde esta perspectiva, las consideraciones y criterios de valoración y cálculos que efectúa la juzgadora de instancia, a la vista del contenido de los informes periciales en juego, que describe detalladamente en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia recurrido, y que tiene en cuenta, (aunque luego no extrae de ello las oportunas y congruentes consecuencias) entiende la Sala que son razonables, acertados y merecedores de confirmación, al igual que debe estimarse acertada su opción de asumir sustancialmente los criterios técnicos y valorativos comprendidos en la pericia instada y propuesta por la parte demandada, relativos a la realidad de apreciables y trascendentes defectos en la ejecución de la obra litigiosa, concretados, por ejemplo, en los desperfectos observados en determinados perfiles rayados, la defectuosa instalación del doble techo que tapa los tambores de las persianas, lo que si no impide, cuanto menos dificulta intensamente su apertura ..

El, sin duda, laborioso esfuerzo argumentativo realizado por la defensa del recurrente en este apartado, comentando uno a uno cada uno de los defectos apuntados, no puede estimarse suficiente para desvirtuar los razonamientos de la resolución impugnada, debiendo decaer su pretensión de que se declare la inexistencia o insignificancia de tales defectos, vicios o imperfecciones, es decir, de ausencia, por su parte, de cumplimiento defectuoso de sus obligaciones.

La pericia de la parte demandada, aportada con la contestación a la demanda, (perito Sr. Rodríguez), tal y como se pondera por la sentencia de instancia, es asumible en su integridad, tanto en lo referido a la descripción de las deficiencias, que son subsanables o reparables, como a su verdadera entidad y al importe de su reparación (por desmontaje y montaje de los perfiles dañados, del techo y bisagras, por ajuste y reparación de tambores, capialzado o cajones de las persianas, etc.), evaluado en 3.130, 40 euros, más el IVA actual y el 6% de beneficio industrial; y que en la sentencia recurrida se declara que debe soportar el actor, sin que pueda tenerse en cuenta perjuicio alguno por supuestas molestias, cuantificado en 800 euros.

Las conclusiones y valoraciones de esta pericia de parte son estimables, por cuanto que vienen mejor corroboradas y confirmadas con el contenido, esta vez sí objetivo e imparcial, de las consideraciones vertidas en los informes del servicio o sección de consumo del servicio territorial de sanidad de la Junta de Castilla y León, que no pueden tildarse de que van dirigidas a favorecer las apreciaciones subjetivas del denunciante cliente-consumidor, Sr. Miguel Ángel (que ninguna relación o cercanía personal o familiar tiene con los funcionarios informantes); consideraciones que concluyen, en atención al resultado de la visita de inspección de 27-10-2011, a las claras, la realidad de la defectuosa ejecución de la obra de instalación de la terraza del demandante, que en varias partidas, por su entidad, cuando menos dificultan gravemente el uso normal de la misma; sin que queden desvirtuadas o neutralizadas por las propias del informe pericial de la actora (perito Sr. Melchor ), que prácticamente niega la existencia de tales deficiencias o las minimiza hasta un punto inexplicable, llegando a sostener, contra toda evidencia, que el falso techo no impide el acceso a los cajones o tambores de las persianas...; ni menos por las de Silvio , titular de 'Condsamar', que terminó la obra por enfermedad del actor, etc.

Ahora bien, de todo ello debió la sentencia impugnada extraer, para ser coherente y congruente a la hora de fijar el importe a abonar al actor por el demandado, la fundamental consecuencia de que, apreciado que los defectos de la obra eran de importancia o trascendencia en relación con los fines del contrato y apreciada y determinada su exacta cuantificación, como no venia por vía de demanda reconvencional exigida por la parte demandada la realización de las operaciones correctoras para reparar dichos defectos, proceder a la oportuna compensación judicial, con reducción del precio de la obra y restarlo del lo que se confiesa aun venía pendiente de pago.

Esto es, si lo reclamado en la demanda era la suma de 6.447, 09 euros (incluidos en ella los 403, 49 euros por arreglos fuera de presupuesto), si viene reconocido por el demandado que esa cantidad no se ha pagado y si, finalmente, el importe de la reparación de los defectos de la ejecución de los trabajos, a cargo del actor, se ha aceptado que su importe era el de 3.130,40 euros, más el IVA actual y el 6% de beneficio industrial, lo que suma un total de s. e. u. o de 4015, 05 euros, debió y deben aplicarse las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación o compensación de débitos, con la consecuencia de reconocerse en favor del actor la diferencia, suma de 2.432, 04 euros, y justamente en esa suma y no en la inferior de 403, 49 euros (como erróneamente se proclama en el fundamento jurídico sexto) debió estimarse la demanda, condenando en aquella al demandado.

En conclusión: conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada, ha de ser condenado éste último a abonar a aquél el resto del importe impagado con deducción previa del mismo del coste de reparación de los defectos anteriormente consignados, por lo que, ha de ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por dicho demandante y revocada en tal sentido y en este punto la sentencia de instancia.

SEXTO.- Asimismo, debe revocarse el pronunciamiento de dicha resolución en lo tocante al acuerdo que contiene referido a la condena a la parte actora de las costas causadas en la primera instancia, por apreciar que la misma litigó con mala fe o temeridad.

No cabe ratificar ése acuerdo de la juzgadora de primera instancia en el punto relativo a que aunque se estima parcialmente la demanda, procedía imponer las costas al actor por litigar con temeridad, porque, de antemano, no es razonable deducir tal temeridad del simple hecho o circunstancia de que el actor, antes de presentar su demanda judicial, conociera o supiera que la obra o trabajos ejecutados por su parte para el demandado podían presentar tales defectos o deficiencias, en razón del contenido de la denuncia o queja que en su contra ya había formulado el demandado ante la autoridad de consumo competente.

Se trata de una argumentación endeble, pues, con independencia de que la existencia de una denuncia en vía administrativa no puede obstaculizar o restringir el lícito derecho de la contraparte a acudir ante la jurisdicción competente en reclamación de lo que considera que se le debe por incumplimiento contractual del 'denunciante', en atención a las restantes circunstancias concurrentes, la temeridad o mala fe en el demandante está huérfana de prueba, máxime cuando, a fin de cuentas, en la misma sentencia, palmariamente, se reconoce que el demandado no le había pagado en su totalidad el precio de lo ejecutado y queda evidenciado que el proceso no fue innecesario, desde el momento en que como la parte demandada se ha negado a reconocer la legitimidad y procedencia del abono de los trabajos hechos fuera de presupuesto, éstos tuvieron que reclamarse.

Téngase en cuenta el criterio restrictivo con que deben operar los juzgados y tribunales en la apreciación, bajo su prudente y discrecional arbitrio, de la existencia o no de temeridad en los litigantes, a salvo de los supuestos expresamente previstos en la ley, tal y como recuerdan por ejemplo, las SSTS de 24 de marzo de 1959 ó 24 de enero de 1963 .

A fin de cuentas, lo cierto es que a la parte demandante en la sentencia de instancia (acogiéndosele en alguna medida sus pretensiones) se le reconoció su derecho al cobro del importe facturado por tales obras fuera de presupuesto, que la contraparte le negaba y le ha seguido negando en esta alzada, y que tal derecho se le confirma y se le amplía con el pronunciamiento de una condena frente al demandado, mayor o superior en términos cuantitativos (de 2.432,04 euros), de modo y manera que todos los alegatos del recurso en esta sede deben ser asumidos por la Sala, en cuanto que la condena en costas impugnada carece de amparo legal y no viene tampoco para casos similares recogida en la doctrina jurisprudencial.

SÉPTIMO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación y, consiguientemente la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas correspondientes a la primera instancia, así como tampoco respecto de las ocasionadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.2 y 398. 1. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución al recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante DON Virgilio , representado por la Procuradora Doña Sonia Román Capellán, revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad con fecha 24 de junio de 2013 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo y, en su consecuencia, estimando en parte la demanda promovida por dicho demandante, declaramos, en primer lugar, la improcedencia de condena que se fija en dicha sentencia frente al citado demandante respecto de las costas de primera instancia, pronunciamiento que se deja sin efecto, por inexistencia de mala fe o temeridad en el mismo y, en segundo lugar, CONDENAMOS al demandado, DON Miguel Ángel , a que abone al demandante referido la suma total de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON CUATRO CENTIMOS DE EURO (2432,04), con los intereses legales correspondientes a dicha suma desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago; sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución al recurrente del depósito constituido.

º

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.