Sentencia Civil Nº 378/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 108/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 108/2013

JUICIO Nº 2364/2010

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 378

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D. SEBASTIAN MOYA SANABRIA

En la Ciudad de SEVILLA a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 8 de octubre de 2012 recaída en los autos número 2364/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLA promovidos por D. Jesús Ángel y Dª Inocencia representados por la Procuradora DªEVA MARIA MORA RODRIGUEZcontra la entidad PROMOTORA PARQUE SANTA BRIGIDA SLrepresentada por la Procuradora Dª.MARTA YBARRA BORES, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'PRIMERO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/a Sr./a Mora Rodríguez en nombre y representación D. Jesús Ángel Y Dª. Inocencia , contra PROMOTORA PARQUE SANTA BRIGIDA, S.L, y en consecuencia debo condenar y condeno a éste último:

1º A estar y pasar por la declaración de resolución del contrato privado de compraventa de fecha 6 de julio de 2006.

2º A abonar a la actora la cantidad de treinta y seis mil cinco euros y cincuenta céntimos -36.005,50 €.- así como al pago de los intereses en el modo dispuesto el fundamento de derecho quinto.

SEGUNDO.- Con imposición de costas al demandado.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad PROMOTORA PARQUE SANTA BRIGIDA SLque fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que da origen a las presentes actuaciones se ejercitaba una acción de resolución del contrato de compraventa que habían suscrito las partes. Dicho contrato se había celebrado con fecha 6 de julio de 2006 con la entidad demandada 'PROMOTORA PARQUE SANTA BRÍGIDA SL'como vendedora, entidad ésta que esta promoviendo la construcción de un conjunto denominado 'Residencial Atalaya manzana BA-2' de Camas, Sevilla. En la estipulación 7ª.1 del Contrato sobre fecha límite de entrega se establecía que las llaves del inmueble serían entregadas antes del transcurso de 36 meses, es decir, antes del 4 de julio de 2009, según afirmaba la actora. Ese plazo podría ampliarse en los supuestos en los que la vendedora hubiera actuado diligentemente, si bien le resultase imposible entregar los inmuebles en el plazo pactado, expresándose como motivos concretos para esa ampliación: causas fortuitas o de fuerza mayor, huelgas en el sector, paralización de las obras impuestas por autoridades judiciales o administrativas, o cualquier otra causa justificada y no imputable a la vendedora. El 20 de julio de 2009, la vendedora hizo uso de la ampliación indicada, manifestando que no podía entregar en plazo por causas ajenas a su voluntad ya que el retraso se debía a la paralización de las obras por la constructora TECNOR que había entrado en concurso de acreedores, por lo que hubo de contratarse a otra empresa que se encargase de la construcción previéndose como fecha de entrega junio de 2010. Dado que en la fecha indicada tampoco se había producido el cumplimiento de la obligación a cargo de la demandada si bien la actora había entregado las cantidades anticipadas a las que se había obligado, con fecha 21 de octubre de 2010 ésta dirigió burofax para instar la resolución del contrato conforme a lo pactado en la estipulación 9ª del contrato, reclamando la devolución de la cantidad entregada, esto es, 36.005,50 euros. La vendedora contestó al requerimiento negándose a la resolución e indicando que había solicitado la licencia de primera ocupación. Ante dicha negativa la actora interpuso demanda en solución de resolución del contrato y devolución de la cantidad junto con los intereses pactados que eran los legales incrementados en un punto.

La demandada se opuso a la demanda alegando que se le había concedido prórroga y que no existía retraso que justificase la resolución instada, que obtuvo la licencia de primera ocupación el 9 de diciembre de 2010, es decir, cinco meses después de la fecha prevista y que inmediatamente citó a la compradora para el otorgamiento de escritura pública, sin que ésta compareciera en la fecha indicada.

En la sentencia dictada se estimó la demanda entendiendo que había quedado probada la existencia de retraso en la obligación de entrega a cargo de la vendedora que debía estar al plazo inicialmente pactado, de forma que la entrega de la vivienda debió producirse en julio de 2009 y que está probado que únicamente estaba en disposición de cumplir en diciembre de 2010, por ello se entendió frustrada la expectativa creada por lo que procedía dicha resolución con devolución de las cantidades entregadas e intereses pactados, con imposición de costas a la parte demandada.

La demandada ha interpuesto recurso contra la sentencia interesando la revocación de la misma e íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- La recurrente alega infracción del art 1124 y de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto al retraso en la entrega de inmuebles como causa resolutoria del contrato de compraventa.

Alega que el plazo indicado en la estipulación séptima del contrato era estimativo y que la fijación del nuevo plazo es decir, de julio de 2009 a junio de 2010 fue un hecho aceptado por el comprador al no hacer manifiestación alguna en contra. Sobre esa caracterización del plazo que se mantiene, de aceptar la tesis de la recurrente, se produciría una clara indeterminación respecto de la fecha de entrega que en ningún caso podría perjudicar a la parte compradora porque ello supondría una infracción de lo dispuesto en la disposición adicional primera-1-1ª en relación al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que prevé la nulidad por abusiva de las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, y que el art. 5.5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas exige que en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación. De forma que lo que procede es estimar, como se mantiene en la demanda y se recoge en la sentencia recurrida que la entrega debía producirse en julio de 2009.

El hecho de que la compradora no hiciese protesta alguna en cuanto a la ampliación del plazo no supone que se hiciese dejación o renuncia de derecho alguno, no existe ningún acto del que se desprenda la renuncia a la acción de resolución que se deriva de la condición resolutoria expresa para el supuesto de falta de entrega en plazo contenida en la estipulación novena del contrato en cuestión. El hecho de que la primera constructora entrase en concurso de acreedores es una circunstancia que debe considerarse dentro de las previsibles para cualquier profesional que asume un riesgo empresarial y puede subsanarse, como así se hizo, contratando a otra entidad constructora, pero los perjuicios que se derivan de ese riesgo no pueden ser repercutidos sobre la otra parte contratante que no tiene posibilidad alguna de intervenir en ese ámbito de decisión ni va a obtener los beneficios derivados del proceso constructivo.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega en plazo de la vivienda se recoge en la Sentencia de fecha 28 de junio de 2012 , en la que se establece:

'La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 CC, 1096 CCy 1182 CC del Código civil , pero no necesariamente a la resolución . Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución , haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC n.º 2919/2002 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003 ).'

Como señala también la STS de 18/7/2013 : 'El peso se ha trasladado progresivamente desde el elemento subjetivo de la culpa del incumplidor al elemento objetivo de la gravedad de la repercusión del incumplimiento en la economía del contrato y la frustración de las expectativas de la parte cumplidora, sin perjuicio de que la excusabilidad del incumplimiento sea un elemento a tomar en consideración.'. Resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega de la vivienda por ausencia de licencia de primera ocupación.

Asimismo la STS de 10/6/2013 : 'De la doctrina fijada por la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, RC n.º 1899/2008 se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor.'

En el presente caso la Sala coincide con la apreciación de la Juzgadora de Primera Instancia en el sentido de considerar que existe un retraso que frustra las legítimas expectativas de la compradora, y que el incumplimiento no es excusable, por lo que efectivamente procede la resolución.

Finalmente sobre la conservación del contrato, no es atendible el argumento ya que ello equivale a primar el principio 'favor negotii' frente al principio de libertad de pacto, es decir, ninguna de la partes puede compeler a la otra a cumplir con un contrato si en el propio contrato se preve la posibilidad de que ese contratante quede exento de las obligaciones asumidas para el supuesto de incumplimiento del contrario, se trata de la voluntad de las partes expresada libremente, por lo que ha de estarse a lo pactado, art 1255 y 1091 del C. Civil .

El recurso ha de ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'PROMOTORA PARQUE SANTA BRÍGIDA SL' contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla , en el procedimiento ordinario núm. 2364/2010 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 0108 13 y 4050 0000 04 0108 13, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.