Sentencia Civil Nº 378/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 519/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 519/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2014-0002658

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000519/2014-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001225/2013

Del JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 1)

Apelante/s:CATALUNYA BANC S.A.

Procurador/es: VICENTE MIRALLES MORERA

Letrado/s: CARLOS GARCIA DE LA CALLE

Apelado/s: Víctor y Encarnacion

Procurador/es : Isabel Daviu Frasquet (1ª Instancia)

Letrado/s: JUAN M. GISBERT LORENTE

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000378/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador Sr. MIRALLES MORERA, VICENTE y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA DE LA CALLE, CARLOS, frente a la parte apelada D. Víctor y Dª. Encarnacion , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 1), habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 1), en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001225/2013 se dictó en fecha 21-07-14 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE la demandada, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, interpuesta por la Procuradora Doña Isabel Daviu Fresquet, en nombre y representación de don Víctor y Doña Encarnacion , contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador Don Enrique Gregori Ferrando, y en consecuencia y en su virtud:

Debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de 14 de enero de 2010 firmada por los actores con CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, hoy CATALUNYA BANC, S.A. y en su virtud debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad por estos reclamada de cuarenta y cuatro mil ochocientos cuarenta euros con noventa y seis céntimos de euro (44.840'96 €).

Todo ello más los intereses y costas conforme con el fundamento de derecho cuarto y quinto.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada CATALUNYA BANC S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000519/2014 señalándose para votación y fallo el día 17-12-14.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda en la que D. Víctor y Dª. Encarnacion ejercían acción de nulidad, por error determinante de vicio del consentimiento, del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito con la Caixa d'Estalvis de Catalunya (hoy Catalunya Banc SA) el día 14 de enero de 2010 por importe de 200.000 euros, y ha condenado al banco a indemnizarles en la suma de 44.840,96 euros, más sus intereses legales, cifra correspondiente a la diferencia entre la cantidad invertida y el valor de recompra propuesto por el FROB y aceptado por los actores el 10 de julio de 2013, previo canje de las obligaciones por acciones, valor ascendente a 155.159,04 euros.

SEGUNDO.-Antes de examinar el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria es preciso hacer referencia a la pretensión de la parte apelada de que no debió ser admitido, basada en que a su juicio el apelante formalizó los preceptivos depósito y tasa judicial fuera del plazo de subsanación que le fue concedido por la diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2014 (f. 280). Dicha pretensión no puede prosperar en atención a las siguientes consideraciones:

A.- En relación con el día inicial del cómputo, estas alegaciones no tienen en cuenta la ampliación efectiva del plazo producida en virtud del art. 151-2 LEC , conforme al cual 'los actos de comunicación ... que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el apartado 1 del artículo 162 de esta Ley ', circunstancias que concurren en el presente supuesto y que determinan que la diligencia de ordenación no deba considerarse notificada el 5 de septiembre de 2014, sino el siguiente 8 de septiembre.

B.- En cuanto al día final del cómputo, es cierto que sólo puede entenderse que el recurrente hizo el depósito y liquidó la tasa dentro de plazo si este se considera ampliado a tales efectos hasta las quince horas del siguiente día hábil en conformidad con el art. 135-1 LEC . También es cierto que esta interpretación va más allá de la literalidad del precepto, que se refiere a la presentación de escritos y no a la realización de actos procesales diferentes. Pero, habida cuenta de los términos también literales en los que fue requerida la subsanación, resulta completamente artificioso diferenciar entre dos actos (realización del depósito o pago de la tasa por un lado, y presentación al Juzgado de los documentos acreditativos por otro) cuando lo cierto es que se concedió un único término subsanatorio que hacía referencia expresa a la presentación de los justificantes correspondientes. Por último, no puede invocarse en contrario el auto del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2014 , citado por los apelados, ya que dicha resolución no se refiere a esta cuestión sino a la necesidad de dos depósitos diferentes cuando se interponen cumulativamente los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.-Pasando al examen de los motivos del recurso, es obligado recordar que, resumiendo una reiterada jurisprudencia y con referencias particulares a la contratación de productos bancarios, la STS de 21 de noviembre de 2012 ha formulado las siguientes consideraciones generales sobre el error vicio:

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI.- Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

CUARTO.-Dentro de este marco doctrinal, no cabe sino refrendar los completos y acertados razonamientos de la sentencia de instancia, sin otra necesidad que apostillar lo siguiente:

A.- Ningún comentario adicional merecen la complejidad del contrato, que resulta de sus propios términos detallados en la sentencia apelada, y el riesgo que representaba para los clientes, que vino a ser demostrado por los hechos sobrevenidos en su ejecución, debido a la delicada situación financiera de la entidad, con la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), conversión de la deuda subordinada en acciones una vez aplicado un recorte sobre su valor nominal, oferta de adquisición por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGDEC) y demás hechos notorios que vienen reflejados en los documentos obrantes en autos y resumidos por la sentencia apelada.

B.- Las exigencias de información y transparencia que se derivan de aquella complejidad resultaban sin duda acentuadas desde el momento en que la entidad bancaria era perfectamente conocedora de que el contrato litigioso estaba destinado a suceder temporalmente, sin solución de continuidad, a un depósito a plazo fijo por importe de 200.000 euros, que vencía el 26 de enero de 2010 y que estaba hecho en la misma entidad. En estas circunstancias, dentro del elemental asesoramiento que normalmente se ha de prestar en la contratación bancaria era obligado para el banco prevenir a sus clientes de las diferencias entre un depósito a plazo fijo y una obligación subordinada con interés mínimo garantizado, pero con el riesgo inherente a dicha condición, prevenciones que no aparecen en absoluto ni en el texto del contrato ni en el resto de la información ofrecida.

C.- Cualquier discusión sobre la existencia o extensión del deber de asesoramiento, que desarrolla la sentencia apelada con cita entre otras de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2013 , es completamente ociosa en este caso desde el momento en que el empleado de la entidad bancaria que efectivamente actuó como asesor en la contratación del producto se dirigió a los clientes por correo electrónico diciéndoles literalmente: 'Como le comenté por teléfono, asesoro en la zona de Calpe a clientes que confían un gran volumen a nuestro banco. Como usted seguramente sabrá, los clientes de este segmento esperan un contacto personal e inversiones exclusivas que se ajusten de forma individualizada a las necesidades del cliente.'

D.- Con todos estos antecedentes, la evidencia del error de los demandantes, que pensaban que estaban suscribiendo un depósito a plazo fijo o un producto bancario análogo, se acentúa ante las circunstancias de que se trata de un matrimonio alemán, no consta que tengan un manejo fluido del español, recibieron parte de la documentación en español y otra parte en alemán y esta última contenía sólo una limitada información de las características del producto suscrito.

E.- Estas conclusiones se alcanzan por el examen de los documentos presentados y por el resultado de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, sin necesidad de acudir a la ficta confessio derivada de la incomparecencia de representante de la demandada al interrogatorio judicial, al que había sido citada con los apercibimientos legales.

F.- En atención a estos extremos, procede considerar que los actores contrataron el producto en virtud de un error esencial y vinculado a la defectuosa información que les fue ofrecida, lo que justifica la declaración de nulidad con las consecuencias establecidas en la sentencia apelada.

QUINTO.-Frente a todo lo anterior de nada vale invocar que los demandantes durante algún tiempo estuvieron percibiendo intereses con arreglo a lo pactado ni especular sobre la mayor o menor voluntariedad del canje y reventa efectuados por ellos. De estos hechos no puede derivarse sin más la convalidación del contrato ya que no se trata de actos inequívocamente realizados con esa finalidad, o que la presupongan, y desde luego nada cabe reprochar a los actores por haber tratado de aminorar el perjuicio sufrido utilizando las alternativas que públicamente ofrecían la Administración y las entidades antes mencionadas.

SEXTO.-Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc SA, representada por el Procurador Sr. Miralles Morera, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia, con fecha 21 de julio de 2014 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.