Sentencia Civil Nº 378/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 256/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 256/14
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja
Autos de Divorcio Contencioso 1400/11
SENTENCIA Nº 378/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a quince de julio de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso 1400/11, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 3 de Torrevieja , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, D. Gonzalo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sra. Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sra. Andreu Gómez,
y como apelada la parte actora, Dª Marí Trini , representada por el Procurador Sr. Pérez Rayón y dirigida
por el Letrado Sra. Costa Medrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 6 de junio de 2013 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Declaro extinguido por divorcio el matrimonio entre de Dña. Marí Trini contra D. Gonzalo con todos los efectos legales inherentes al mismo y se aprueban como definitivas las medidas indicadas en los fundamentos jurídicos las siguientes medidas definitivas: 1º. La patria potestad del hijo menor, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. La guarda y custodia del menor se ejercerá por la madre. Rigiendo el periodo de visitas consignado en el fundamento jurídico.

2º. Respecto del uso de la vivienda, queda Doña Marí Trini en el uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 sita en Torrevieja.

3º. Se fija la contribución de D. Severiano en 180 euros mensuales para los alimentos del hijo que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que Dña. Marí Trini pondrá a su disposición. Respecto de los gastos extraordinarios, responderán ambos progenitores por mitad.

Toda ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Gonzalo , solicitando su revocación por los siguientes motivos: 1º La Juez de primera instancia inaplica e infringe la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Dicha ley se encontraba en vigor en el momento de dictarse la sentencia apelada.

2º Procede, de conformidad con la LRFCV, establecer un régimen de convivencia compartida al haber demostrado el Sr. Gonzalo su aptitud para hacerse cargo del cuidado de su hijo menor, siendo este régimen el que más beneficia a éste.

3º El uso del domicilio familiar debe concederse a su propietario, el Sr. Gonzalo , que deberá ser compensado por la utilización ilegítima del mismo que ha venido detentando la Sra. Marí Trini .

4º Como consecuencia de la aprobación del régimen de convivencia compartida, deberá revocarse el pronunciamiento por el que se establece a cargo del apelante el pago de una pensión de alimentos.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la representación procesal de doña Marí Trini presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los motivos que se pasan a resumir a continuación: 1º El recurso se fundamenta en una valoración interesada de la prueba practicada en el proceso, que no puede prevalecer sobre el análisis imparcial desgranado por la juzgadora de primera instancia.

2º Resulta sorprendente que el apelante solicite un régimen de custodia compartida cuando durante todos estos años no ha dado muestras de preocuparse por el bienestar de su hijo. Ha sido la demandante quien lo ha acompañado en el hospital cuando ha estado ingresado, quien se ha ocupado de su alimentación e higiene y quien, en definitiva, ha vivido con el menor. Además, la relación de las partes es tan conflictiva, que no es factible ni viable aprobar un régimen como el propuesto por el demandado.

3º Lo que verdaderamente esconde la petición del Sr. Gonzalo es un interés por obtener la atribución del uso del domicilio familiar, desentendiéndose de dónde va a vivir su hijo durante las semanas que no le corresponda tenerlo a su cargo.

4º El demandado sigue sin pagar la pensión de alimentos aprobada en sentencia, de 180.- # mensuales, e insiste en satisfacer únicamente 150.- # al mes, lo que vuelve a poner de manifiesto el nulo interés por su hijo.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 256/14, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2014.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La sentencia de primera instancia estima la demanda de divorcio presentada por doña Marí Trini contra don Gonzalo , declara disuelto el matrimonio formado por ambos, y aprueba, en esencia, las siguientes medidas definitivas: 1º Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Camilo , a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.

2º Se establece un régimen de visitas a favor del padre, que podrá tener consigo a su hijo todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y los fines de semana alternos. Respecto de los períodos vacacionales, días de cumpleaños y onomásticas del menor, se dispone su distribución por partes iguales entre ambos progenitores.

3º Se concede el uso de la vivienda familiar a doña Marí Trini .

4º Se aprueba una pensión de alimentos de 180.- # mensuales a cargo del Sr. Gonzalo , debiendo satisfacerse los gastos extraordinarios por mitad.

Contra dicha sentencia se alza don Gonzalo solicitando su revocación parcial para que se dicte otra en la que se apruebe un régimen de custodia compartida, se conceda al apelante el uso de la vivienda familiar, se imponga a la Sra. Marí Trini el pago de una compensación económica por el uso que ha disfrutado de la misma y se elimine la obligación de pago de la pensión de alimentos. El recurso se basa, fundamentalmente, en una vulneración de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (en lo sucesivo, LRFGV) y en la consideración de que tales medidas son las más beneficiosas y convenientes para salvaguardar el superior interés del hijo menor.

La Sra. Marí Trini , parte demandante en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos. Considera que el verdadero interés que late bajo el recurso es el de obtener a ultranza el uso del domicilio familiar.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Determinación del régimen jurídico aplicable a las cuestiones litigiosas .

La primera cuestión que debemos resolver es de índole jurídica y consiste en determinar si resulta aplicable la Ley de Relaciones Familiares de la Generalitat Valenciana (Ley 5/2011), que el apelante considera flagrantemente vulnerada.

La LRFCV entró en vigor el día 5 de mayo de 2011 (DF 4ª). Por providencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 19 de julio de 2011, se acordó la suspensión de su vigencia, con efectos a fecha 4 de julio de 2011, al haberse interpuesto un recurso de inconstitucionalidad (recurso nº 3859/2011). No obstante, por auto de 22 de noviembre de 2011, el mismo Tribunal alzó la suspensión de su entrada en vigor, deviniendo aplicables sus preceptos. Entre los mismos, se encuentra la disposición transitoria segunda, que determina la aplicación de la ley 'a los procedimientos judiciales en materia de nulidad, separación, divorcio y medidas paterno o materno-filiales que estén pendientes de sentencia en el momento de su entrada en vigor' .

En el caso de autos, tanto los padres como el hijo común han nacido en la provincia de Alicante, según resulta de las certificaciones literales de matrimonio y nacimiento obrantes en autos (f. 10 a 12). En ningún momento se ha alegado que ostenten la vecindad civil común, por lo que debemos concluir que ostentan la valenciana ( art. 14 CC ). Dado que en el momento de dictarse la sentencia de primera instancia (6 de junio de 2013 ) se encontraba en vigor la LRFCV, debe resolverse la controversia litigiosa con arreglo a la misma (D. Tª. 2ª).



TERCERO.- Determinación del régimen de convivencia de los progenitores con su hijo menor de edad .

La sentencia de primera instancia opta por un régimen de convivencia monoparental, atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor a la madre y estableciendo a favor del padre el régimen de visitas que ordinariamente se suele aprobar por los tribunales en este tipo de situaciones (fines de semana alternos y períodos vacacionales por mitad). Como fundamentación legal se hace referencia a convenios internacionales, a la regulación del Código Civil, a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. No se tiene en cuenta la Ley de Relaciones Familiares de la Comunidad Valenciana que, mientras no sea declarada inconstitucional, es la aplicable al conflicto litigioso, según se ha razonado en el fundamento anterior. En lo que se refiere a la ratio decidendi de la resolución recurrida, después de explicar que el informe pericial obrante en las actuaciones pone de manifiesto una similar idoneidad de ambos progenitores para hacerse cargo de su hijo, se matiza esta conclusión técnica poniéndola en relación con el resto de los medios de prueba practicados. De esta forma, se concluye que el ambiente de conflictividad y escaso entendimiento que impera en la pareja desaconseja el recurso a un régimen de convivencia compartida, ya que este último debe limitarse a 'casos en los que la comunicación y relación entre los progenitores es fluida, intercambiando información de forma cordial y llegando a acuerdos y entendimientos, sobre todo cuando el hijo tiene 6 años de edad, y al que podría comportar un grave trastorno y falta de seguridad' (FJ 3º, f. 210). Es este iter argumentativo el que, en definitiva, debemos fiscalizar en esta alzada.

El régimen de convivencia entre los progenitores que ya no conviven juntos y sus hijos menores se regula de la siguiente forma en los apartados 2, 3 y 4 del art. 5 LRFCV: '2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.

3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores' .

El anterior precepto establece como regla general, por tanto, el régimen de convivencia compartida y, de forma excepcional, el sistema de convivencia monoparental, que es el acordado por la sentencia apelada.

Para determinar si tal decisión es acertada debemos tener en cuenta la doctrina que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha sentado en relación al precepto transcrito en su sentencia (Sala Civil y Penal) nº 9/2013, de 6 de septiembre (rec. nº 2/2013 ; Pte. Ilmo. Sr. Climent Barberá): 'en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana' .

Esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante se ha pronunciado en reiteradas ocasiones a favor de considerar el régimen de custodia compartida como la regla general a seguir en litigios entablados entre progenitores que ostenten la vecindad civil valenciana. Sin ánimo exhaustivo, podemos citar las sentencias nº 98/2014, de 27 de febrero (rollo nº 590/2013 ; Pte. Ilmo. Sr. Ballesta Bernal), nº 278/2014, de 30 de mayo (rollo nº 705/2013; Pte. Ilmo. Sr. Valero Díez), nº 334/2014, de 27 de junio (rollo nº 54/13; Pte. Ilmo. Sr. Ballesta Bernal) y nº 335/2014, de 27 de junio (rollo nº 909/13; Pte. Ilmo. Sr. Ballesta Bernal).

Sentado lo anterior, el recurso debe prosperar en este punto. No se han acreditado en el proceso ningún tipo de circunstancias excepcionales que desaconsejen el establecimiento de un régimen de convivencia compartida. Al contrario. El dictamen pericial emitido por la Sra. Almudena , especialista en psicología forense, concluye que 'se aprecian condiciones familiares favorecedoras para la implantación de la cohabitación compartida, pudiendo establecerse de manera semanal, con visitas intersemanales, atendiendo así a la edad del menor y sus circunstancias' (f. 169). Dicha perito fue designada judicialmente (f. 112) y no ha sido objeto de recusación ( art. 343.1 LEC ), por lo que no existen motivos racionales para desconfiar de su imparcialidad y objetividad a la hora de emitir el informe. Este último ha sido evacuado tras examinar el núcleo familiar, entrevistar a ambos litigantes y someterlos a los pertinentes tests de evaluación de la personalidad (f. 153 y ss.). Es decir, las conclusiones que se exponen en el dictamen no se presentan como arbitrarias o caprichosas, sino que son debidamente fundamentadas. El hecho de que la perito no asistiera al acto de la vista para responder a las preguntas de las partes no constituye motivo suficiente para excluir el valor probatorio de este medio de prueba, como interesa la parte apelada, pues el art. 347.1 LEC limita la intervención de los peritos en la vista a aquella que, solicitada por las partes, haya sido admitida por el tribunal. En el caso de autos no consta que la representación procesal de la Sra. Marí Trini interesara la práctica del interrogatorio de la perito en una sesión ulterior del juicio señalado ( art. 770.4ª LEC ), ya que la perito excusó su presencia el día de la vista (f. 171). Tampoco se ha interesado la práctica de dicho medio de prueba en esta alzada, por lo que no se puede pretextar ahora la falta de contradicción del dictamen, que es directamente imputable a la apelante, como motivo para desacreditarlo Por lo demás, aunque la valoración de los dictámenes periciales es libre ( art. 348 LEC ) y esta Sala ha señalado que las conclusiones expuestas en los mismos no pueden sustituir la convicción judicial ( sentencia nº 410/2013, de 12 de julio; rollo nº 356/2013 ), no cabe duda de que debe exigirse un plus de razonamiento o argumentación cuando el parecer del Tribunal difiere del defendido por el perito en las cuestiones técnicas que constituyen la base de su informe. Es en este punto donde no podemos ratificar ni asumir el iter discursivo de la resolución apelada: 1º El escaso entendimiento entre los progenitores o, en definitiva, su mala relación, no puede constituir motivo válido para denegar un régimen de guarda y custodia compartida por la sencilla razón de que dicho motivo aparece expresamente excluido en el art. 5.2 LRFCV. Esta previsión legal tiene su lógica: si la mala relación entre los progenitores -algo que, lamentablemente, es bastante frecuente en el marco de una crisis de pareja- fuera suficiente para denegar un régimen de convivencia compartida, la fijación de éste quedaría al arbitrio de cualquiera de las partes, que podrían engendrar un clima inadecuado con la torticera finalidad de orillar lo que el legislador ha contemplado como régimen general de convivencia para este tipo de supuestos.

2º En lo que respecta al riesgo de grave trastorno y falta de seguridad que se podría seguir para el menor, se trata de una conclusión que carece de refrendo técnico en el proceso. La perito Sra. Almudena no hace alusión a esta hipótesis en su informe. Además, si los padecimientos del menor van a venir determinados por la mala relación de sus progenitores, difícilmente se conjurarán aprobando un régimen monoparental, que no excluye la posibilidad de que las discusiones se mantengan. Tanto si se adopta un régimen como otro, son las partes del litigio las que, en interés de su hijo, deben procurar mantener una relación adecuada y correcta para evitar perjuicios innecesarios al menor.

Finalmente, señalar que los argumentos que se exponen en el escrito de oposición al recurso de apelación, tampoco pueden justificar el mantenimiento del régimen monoparental, pues no integran ninguna circunstancia excepcional e insalvable, frente a lo concluido por la perito. El hecho de que en el pasado la madre pasara un mayor número de horas que el padre en el hospital cuando su hijo fue ingresado no la convierte en persona más apta para hacerse cargo de la guarda y custodia, pues tal circunstancia -de ser cierta- pudo obedecer a un consenso de los progenitores. Es decir, es posible que la Sra. Marí Trini deseara quedarse con su hijo en dichos momentos y que el Sr. Gonzalo accediera en aras de evitar un nuevo conflicto.

Por otra parte, que la demandante haya llevado en un mayor número de ocasiones a su hijo al pediatra puede obedecer en buena parte al hecho de que era ella quien ostentaba su custodia y, por tanto, quien pasaba más tiempo con el menor.

Procede, por todo lo expuesto, revocar la sentencia recurrida para establecer un régimen de convivencia compartida semanal (es lo que recomienda la perito) en la forma que se detallará en el fallo y que será, en esencia, la adoptada en nuestra sentencia nº 563/2013, de 30 de octubre (rollo nº 534/2013 ) con algunas variaciones, como la visita intersemanal, justificadas por el contenido de la pericia practicada en autos.

Consideramos este régimen más apropiado que el propuesto por el apelante, que se basa en una sentencia (la nº 269/2012, de 7 de mayo ) de fecha anterior.



CUARTO.- Atribución del uso de la vivienda familiar .

La siguiente cuestión objeto del recurso se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, que debe ser resuelta partiendo de la regulación del art. 6 LRFCV: '1. A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.

2. Salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar. Si durante la ocupación como vivienda familiar de la perteneciente al otro progenitor o a ambos, se incorporasen al patrimonio del cónyuge adjudicatario tales derechos, éste cesará en el uso de la vivienda familiar que ocupase hasta tal momento salvo acuerdo entre los progenitores y previa decisión judicial en su caso.

3. En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario' .

En el caso analizado es un hecho pacífico que la vivienda familiar es propiedad privativa del Sr. Gonzalo (vid. nota simple, f. 15). Al haberse decidido el establecimiento de un régimen de convivencia compartida con el menor, la atribución del uso acordada en la sentencia apelada debe ser revisada, ya que sólo procedería mantener la misma si se constatara, objetivamente, que la Sra. Marí Trini tiene mayores dificultades de acceso a otra vivienda (art. 6.1 LRFCV).

De la prueba practicada en el proceso resulta lo siguiente: 1º El Sr. Gonzalo declaró en el juicio que actualmente vive en casa de su madre (min. 25:04), aseveración que no ha quedado desvirtuada con otros medios de prueba. Es decir, por lo que ahora interesa, el demandado no cuenta con una vivienda alternativa en la que establecer su domicilio.

2º La Sra. Marí Trini ocupa actualmente la vivienda propiedad del Sr. Gonzalo , en virtud de lo acordado por el auto de medidas provisionales y la sentencia de divorcio objeto de revisión en esta alzada.

No consta que disponga de otro piso o casa en la que fijar su residencia.

3º El demandado declaró en el juicio que trabaja fabricando piezas metálicas, que luego instala (min.

21:20 y ss.). En la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) correspondiente al ejercicio fiscal 2012, el Sr. Gonzalo consignó 3.516,90.- # como ingresos de explotación (f. 199).

Consideramos, no obstante, que los ingresos del actor deben ser superiores, ya que de no ser así no se comprende que mantenga dos vehículos, un Volkswagen Touran y una motocicleta Yamaha (f. 83 y 84) con los gastos que ello conlleva (seguros de responsabilidad civil, mantenimiento, impuestos, combustible, etc.).

Además, el Sr. Gonzalo dijo pagar 256.- # en concepto de cotización al régimen de autónomos y 215.- # mensuales como cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Es decir, es imposible que con los ingresos fiscalmente declarados se pueda llevar el indicado nivel de vida.

4º De la Sra. Marí Trini sólo consta, desde un punto de vista objetivo, su declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2009, en la que incluyó unos rendimientos brutos del trabajo por importe de 7.665,78.- # (f. 17). La demandante manifestó en el acto de la vista (30 de mayo de 2013) que se encontraba próxima a tener que dejar su trabajo. Sin embargo, este hecho no ha quedado confirmado por ningún medio de prueba y la sola manifestación de la actora no puede ser suficiente para probarlo, ya que tiene un interés directo en el litigio. No se han aportado declaraciones de la renta correspondientes a ejercicios ulteriores, algo que correspondía hacer a la demandante ( art. 217.7 LEC ).

En las circunstancias expuestas, aun asumiendo que el apelante debe percibir unos ingresos superiores a los declarados a la Hacienda Pública, no existen motivos suficientes para presumir que va a tener menos dificultades que la Sra. Marí Trini para encontrar una nueva vivienda, pues no podemos pasar por alto que debe hacer frente mensualmente a las cuotas del préstamo hipotecario que grava el inmueble de su titularidad. Además, si se mantuviera el uso a favor de la demandante, ésta vendría obligada a satisfacer una compensación económica al Sr. Gonzalo , por lo que el ahorro real que comportaría esta medida sería más que limitado. Es por ello que, a falta de una prueba más sólida sobre las las mayores dificultades que la apelada podría experimentar con el cese de su derecho de uso -dificultades que, por otra parte, no han sido explicitadas en el escrito de oposición-, procede revocar también este pronunciamiento.



QUINTO.- Compensación económica por la pérdida del uso de la vivienda .

El siguiente motivo del recurso no puede prosperar, pues revocada la atribución del uso de la vivienda conferido a la Sra. Marí Trini , no cabe establecer ningún tipo de compensación para el propietario del inmueble (art. 6 LRFCV). Además, no se puede calificar como abusiva la detentación de la facultad de uso por la demandante durante todo este período de tiempo, pues la misma estaba avalada por dos resoluciones judiciales (auto de medidas provisionales y sentencia de divorcio). En todo caso, la omisión de pronunciamiento que se atribuye a la sentencia apelada en relación a la compensación solicitada por el demandado en el acto del juicio, no puede ser corregida en esta alzada, pues el apelante no solicitó el complemento de la sentencia en la primera instancia ( arts. 459 y 215 LEC ).



SEXTO.- Gastos de atención al hijo común .

El establecimiento de un régimen de convivencia compartida determina la revocación de la medida relativa a la pensión de alimentos aprobada a cargo del Sr. Gonzalo , pues no se ha probado que exista una importante diferencia de ingresos entre éste y la Sra. Marí Trini que justifique su mantenimiento. Conviene, no obstante, establecer una reglamentación detallada de la forma con que deberán de atenderse en lo sucesivo los gastos de atención del hijo común, a cuyo efecto consideramos adecuada la establecida por esta misma Sección 9ª en su sentencia nº 563/2013, de 30 de octubre (rollo nº 534/2013 ), que transcribiremos en el fallo.

SÉPTIMO.- Costas de la apelación .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

1º Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Gonzalo contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2013 recaída en el proceso especial de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja con el número 1400 de 2011, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto las medidas definitivas sobre guarda y custodia, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda y aprobación de la pensión de alimentos, que quedarán sustituidas por las que se expondrán a continuación, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada: PRIMERA.- Régimen de convivencia con el hijo menor .

1.1 Se establece un régimen de convivencia compartida entre don Gonzalo , doña Marí Trini y su hijo menor Camilo . Tal régimen se desarrollará por semanas alternas, debiendo entregarse y recogerse al menor en el domicilio en que se encuentre viviendo todos los domingos a las 20:00 horas. La recogida la verificará el progenitor que en cada momento inicie el período de convivencia.

Durante cada semana, el progenitor que no esté conviviendo con el menor, podrá tenerlo en su compañía todos los miércoles desde la salida del colegio, en que lo recogerá, hasta las 20:00 horas, momento en que lo devolverá al domicilio en que se encuentre residiendo dicha semana.

1.2 El anterior régimen ordinario no regirá durante las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, en que se dividirá el período en dos mitades. La primera mitad corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares. En el caso de que el número de días de vacaciones sea impar, el día de más corresponderá al progenitor que tenga consigo al menor durante el segundo período.

Durante las vacaciones escolares de verano los menores alternarán su convivencia con los progenitores por períodos de quince días. En los años pares corresponderá a la madre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, mientras que el padre tendrá consigo a su hijo en la segunda quincena de estos meses. Tanto el día 31 de julio como el día 31 de agosto se considerarán comprendidos en la segunda quincena.

La entrega y recogida del menor durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se efectuará en el domicilio en que se encuentre residiendo en cada momento a las 20:00 horas.

Corresponderá recoger al menor al progenitor que vaya a iniciar el período de convivencia.

1.3 Los días del padre, onomástica y cumpleaños de don Gonzalo los pasará Camilo con dicho progenitor aunque coincidan con un período de convivencia correspondiente a doña Marí Trini . Si tales días son festivos y el menor no tiene que asistir a la escuela, las visitas se desarrollarán entre las 10:00 y las 20:00 horas. En otro caso, el Sr. Gonzalo recogerá a su hijo a la salida del colegio y lo devolverá al domicilio de la Sra. Camilo a las 20:30 horas.

Los días de la madre, onomástica y cumpleaños de doña Marí Trini los pasará Camilo con dicha progenitora aunque coincidan con un período de convivencia correspondiente a don Gonzalo . Si tales días son festivos y el menor no tiene que asistir a la escuela, las visitas se desarrollarán entre las 10:00 y las 20:00 horas. En otro caso, la Sra. Marí Trini recogerá a su hijo a la salida del colegio y lo devolverá al domicilio del Sr. Gonzalo a las 20:30 horas.

1.4 Los días de cumpleaños y onomástica de Camilo correspondientes a los años pares, los pasará con su madre aunque coincidan con períodos de convivencia de don Gonzalo . Si tales días son festivos y el menor no tiene que asistir a la escuela, las visitas se desarrollarán entre las 10:00 y las 20:00 horas.

En otro caso, la Sra. Marí Trini recogerá a su hijo a la salida del colegio y lo devolverá al domicilio del Sr.

Gonzalo a las 20:30 horas.

Los días de cumpleaños y onomástica de Camilo de los años impares, los pasará con su padre aunque coincidan con períodos de convivencia de doña Marí Trini . Si tales días son festivos y el menor no tiene que asistir a la escuela, las visitas se desarrollarán entre las 10:00 y las 20:00 horas. En otro caso, el Sr. Gonzalo recogerá a su hijo a la salida del colegio y lo devolverá al domicilio de la Sra. Marí Trini a las 20:30 horas.

SEGUNDA.- Contribución de los progenitores a los gastos de atención del hijo menor .

2.1 Cada uno de los progenitores pagará directamente todos los gastos ordinarios de atención del menor durante sus respectivos períodos de convivencia, con excepción de los gastos de educación (matrícula, libros, material escolar de inicio de curso, cuotas de A.P.A., donaciones o aportaciones voluntarias, seguro escolar, excursiones, transporte escolar y comedor) que satisfarán por mitad.

2.2 Los gastos extraordinarios del hijo común se satisfarán por mitad por cada uno de los progenitores.

Para que uno de los progenitores pueda reclamar al otro la mitad que le corresponda deberá recabar previamente su consentimiento expreso o tácito, salvo que concurra razón de urgencia, que habrá de acreditarse en caso de discrepancia.

El procedimiento para obtener el consentimiento previo a la aprobación de un gasto extraordinario será el siguiente: 2.2.1 El progenitor que desee efectuar el gasto deberá informar al otro por escrito detallando el tipo de acto o actividad que motiva el dispendio y su coste.

2.2.2 Si el progenitor destinatario de la comunicación acepta el gasto deberá escribir de su puño y letra la palabra 'CONFORME' y firmar a continuación. De esta forma, se considerará expresamente otorgado el consentimiento.

2.2.3 Si el progenitor destinatario de la comunicación no contesta al requerimiento fehaciente que le haga el otro en un plazo de cinco días contados desde la recepción, el consentimiento se considerará otorgado tácitamente. Se considerará requerimiento fehaciente, entre otros, el verificado por medio de burofax con acuse de recibo. La comunicación se entenderá recibida por su destinatario si se niega a recepcionarla en el domicilio que designe a tales efectos.

2.2.4 La oposición a la asunción del coste de un gasto extraordinario deberá de formalizarse por medio de escrito comunicado fehacientemente al progenitor que realiza la propuesta dentro del indicado plazo de cinco días.

2.2.5 En los supuestos de oposición dentro de plazo el progenitor que ha efectuado la solicitud podrá optar por las siguientes posibilidades: a) Asumir íntegramente el coste de la actividad, en cuyo caso se entenderá que renuncia a reclamar la mitad de su importe al otro progenitor.

b) Someter la discrepancia al órgano jurisdiccional competente con carácter previo a su realización.

c) Asumir provisionalmente el coste de la actividad en el caso de que exista un temor fundado de que el órgano jurisdiccional competente no podrá pronunciarse sobre la oportunidad del gasto antes del momento en que deba atenderse. A continuación deberá someterse la controversia al tribunal en un plazo máximo de cinco días contados desde la asunción del dispendio .

2º No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

3º Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º El modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.