Sentencia Civil Nº 378/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 411/2013 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM. 411/2013 A

Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona

P.ordinario núm. 887/2012

S E N T E N C I A NÚM.378/2014

Ilmos. Sres.

D. Miguel Julián Collado Nuño

D. José Manuel Regadera Sáenz

D. Gonzalo Ferrer Amigo

En Barcelona, a doce de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario núm. 887/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de Dª Carlota contra BANCO SANTANDER , S.A.; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representacion procesal de la parte demandada indicada contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 16-04-13 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente: ''Estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dª Carlota contra la entidad BANCO BANIF, SA, DECLARO LA NULIDAD de los siguientes contratos de adquisición de productos financieros: a) Orden de compra de valores 'BNP PARIBAS RBS+BARCLAYS, código ISIN NUM000 ', 50 'certificados' de 1.000'00 euros de valor cada uno, total inversión: 50.000'00 euros, efectuada el 4 de enero de 2008 (doc. nº 9 de los acompañados a la demanda); b) Orden de compra de valors 'BANESTO FINANCIAL PROD. TEF+FORTIS, código ISIN NUM001 ', 60 obligaciones de 1.000'00 euros cada una, total inversión: 60.000,00 euros, efectuada el 4 de julio de 2008 (doc. nº 12 de los acompañados a la demanda). En consecuencia CONDENOa la entidad 'BANCO BANIF,SA', a abonar a la actora la cantidad de ciento diez mil euros (110.000 euros), más los intereses legales del art. 1303 del C.Civil , desde la fecha del cargo en la cuenta de la demandante de cada una de las inversiones. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada a la restitución por la parte demandante de los bonos o certificados adquiridos con motivo de los contratos cuya nulidad se declara en esta resolución, así como al reembolso de la cantidad de diez mil doscientos euros (10.200 euros) percicibida como cupón derivado del contrado de orden de compra de valores 'BANESTO FINANCIAL PROD. TEF+FORTIS', también con el incremento de los intereses legales del art. 1303 del C.Civil desde la fecha de abono en la cuenta de la demandante. A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Lec .''

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, BANCO SANTANDER, SA, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, Dª Carlota , elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo comparecido en forma legal la parte apelante.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el dia 5 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. José Manuel Regadera Sáenz.

Fundamentos

PRIMERO:Por parte de la representación de BANCO SANTANDER, S.A. (que sustituyó a BANCO BANIF, S.A.) se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 16 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en juicio ordinario 887/2912.

Igualmente impugna la resolución recurrida la parte actora, la representación de Dª. Carlota .

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por la actora contra la demandada en la que se solicitaba la nulidad de los contratos de adquisición de diversos productos financieros (que luego se especificarán) al entender que la demandada no informó convenientemente de las características de dichas productos por lo que hubo error en la contratación determinante de la nulidad de los contratos. Además, ordenó la recíproca devolución de las prestaciones.

La actora impugna la resolución de primera instancia al señalar que no corresponde la recíproca devolución de las prestaciones tanto por no haber sido solicitada por la demandada como por ser imposible, además solicita que las costas le sean impuesta a la demandada.

La demandada apela la sentencia alegando que la acción ejercitada está caducada, que no ha existido incumplimiento contractual por su parte y que cumplió con los deberes de información a que viene obligada.

SEGUNDO:En principio, al ejercitarse tanto la acción de nulidad de los contratos por error en el consentimiento como la de incumplimiento contractual, sería indiferente que la acción de nulidad estuviera caducada por aplicación de lo prevenido por el art. 1301 del Cc . En definitiva, el incumplimiento contractual se predica por incumplimiento de los deberes de información y la acción no prescribiría hasta el transcurso de 15 años conforme a lo previsto por el art. 1964 del Cc .

En cualquier caso, al tratarse, como se verá, de un contrato de asesoramiento e inversión (administración y gestión de carteras) suscrito el día 14 de septiembre de 2006 (a los folios 63 y s.s.), debe considerarse que el momento de la consumación del contrato, a partir del cual se pretende contar el plazo de prescripción, no es el de la consumación de la adquisición de los bonos, ya que luego el contrato sigue desenvolviendo obligaciones sinalagmáticas entre las partes. Como señala la SAP de Murcia, Civil sección 5 del 28 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP MU 1210/2014 ) : 'la orden de contratación era algo más que un acto aislado sino que se integraba dentro de una gestión de los bonos adquiridos que se desarrollaría a lo largo de todo el tiempo de vigencia de los mismos...'.

Por tanto, no puede considerarse que la acción haya caducado o esté prescrita.

TERCERO:La verdadera cuestión a analizar es si la demandada cumplió las obligaciones de información respecto a su cliente que le incumben legal y reglamentariamente. Y, por ende, si hubo o no error excusable en el consentimiento por parte de la actora.

A fin de averiguar lo anterior es lógico acudir a las circunstancias concretas que concurrieron en la contratación que nos ocupa. No es necesario hacer largas citas jurisprudenciales ni doctrinales sobre el asunto. Una resolución judicial siempre ha sido y nunca debió dejar de ser la solución del caso concreto que se plantea, no una tesis doctoral, un artículo jurídico o una larguísima exposición de corrientes jurisprudenciales contrapuestas.

Pues bien, como se ha dicho anteriormente la actora mantenía relaciones financieras con la demandada desde el año 2006, cuando suscribió el contrato de administración y gestión de carteras el día 14 de septiembre de ese año. Dentro de esa relación contractual, asesorada por el empleado de la demandada D. Torcuato , en enero de 2008 invirtió 50.000 euros en un bono emitido por BNP PARIBAS ARBITRAGE INSURANCE B.V. referenciado al comportamiento de las acciones de BARCLAYS Y BANK OF SCOTLAND; además, en julio de 2008 invirtió otros 60.000 euros en un bono emitido por BANESTO FINANCIAL PRODUCTS PLC referenciado al comportamiento de las acciones de TELEFÓNICA y FORTIS. En el primer caso la rentabilidad esperada era de hasta el 19% anual y en el segundo hasta el 27% anual.

Al firmar el contrato del año 2006 la actora suscribió un test de idoneidad (a los folios 73 y s.s.) que no es un test estereotipado al uso sino que recoge con cierto detalle cuáles son las intenciones inversoras de la actora, cuáles sus conocimientos y cuál su deseo de exponerse a inversiones arriesgadas. En concreto, al folio 75 consta que está dispuesta a asumir inversiones de alto riesgo con tal de que el rendimiento anual fuera significativamente superior al tipo de interés del mercado.

Al suscribir cada una de las órdenes de compra (folios 79, 80, 85 y 86) fue advertida nuevamente de que la inversión que realizaba era de 'riesgo elevado', que podía tener como consecuencia 'pérdidas en el principal invertido' y que era posible 'no obtener rentabilidad alguna'.

A pesar de todo lo anterior, la inversión se efectuó con el resultado que es de imaginar por la crisis de los mercados financieros iniciada precisamente en el año 2008 como es de público conocimiento. Al menos hasta el momento de interponerse la demanda.

El 'juez a quo', a pesar de tener en cuenta todos los datos que se han dicho, viene a concluir que 'no es verosímil' que la actora aceptara efectuar inversiones de tan alto riesgo, sin que a ello se oponga la cumplimentación del test de idoneidad porque se hizo bajo la supervisión del Sr. Torcuato , a la sazón empleado de la demandada, lo que pudo condicionar la actitud de la actora.

CUARTO:Expuesto lo anterior, en absoluto puede decirse que la demandada no cumpliera con los deberes de información que le viene impuestos por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV) y por el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. Más al contrario, se cumplieron de forma adecuada y la actora, desde luego, no puede decir que ignoraba los riesgos que asumía porque los aceptó a cambio de obtener rentabilidades muy altas en comparación con los intereses normales del mercado.

Otra cosa es que la inversión saliera mal y ahí es donde hay que averiguar si la entidad demandada tiene o no responsabilidad contractual porque desde luego no la tiene en cuanto a la previsibilidad de los mercados, pues ya señaló al respecto la STS, Civil sección 1 del 18 de abril de 2013 ( ROJ: STS 3016/2013 ) que: 'Sin embargo, para hablar de incumplimiento del deber de diligente reacción - sobre el que, al fin, se proyecta el motivo - y de causa de una responsabilidad de la entidad administradora de los bonos por su incumplimiento, sería necesario que aquella inmediata respuesta le hubiera sido exigible antes de la declaración de quiebra de Lehman Brothers. Y, para determinar dicha exigibilidad, no cabe reconstruir el curso causal dando por cierta, como una realidad presente en todos los momentos de la vida de la relación, la insolvencia luego producida. No hay duda de que a la quiebra no se suele llegar de un día para otro. Pero, para afirmar una negligencia por no haber reaccionado a tiempo quien, como profesional, debía haberlo hecho ante unos indicios que pudieran anunciarla, hubiera sido necesaria la demostración de la previsibilidad de la repetida crisis patrimonial de quien emitió los bonos.'.

La demandada mantuvo informada a la actora de la evolución de sus inversiones y prestó el asesoramiento a que se había comprometido. Y nada más puede exigírsele ya que como señaló la STS de 09/10/06 en un caso de pérdidas de un inversor en bolsa: '...resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría el caos en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis ( sentencias de 02/11/01 , 30/09/02 , 20/12/02 y 16/12/05 ) y ello en relación con la existencia de error o dolo como causa de anulabilidad...'. No puede perderse de vista que, aunque como tiene dicho también el Tribunal Supremo, ( STS de 20/01/03 ) que: 'la complejidad de los mercados de valores prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros', en el caso que nos ocupa las circunstancias sobrevenidas resultaron imprevisibles o muy difícilmente previsibles, de forma que no se aprecia en el Banco demandado una conducta negligente tal como para derivar de la misma el grave perjuicio a todas luces producido'.

Tampoco existe, por tanto, incumplimiento contractual. Y no es válido el razonamiento que presume que la actora no hubiera hecho la inversión de haberlo sabido, porque como es lógico de haberlo sabido nadie la hubiera hecho. Ni tampoco el razonamiento que presume condicionado el test de idoneidad por haber sido elaborado con la ayuda o supervisión del Sr. Torcuato , porque precisamente la legislación que se ha mencionado exige a las entidades financieras que averigüen las necesidades y aptitudes de sus clientes y ya sería extraño que tal obligación legal la cumpliese un tercero o un empleado distinto del que asesora, cuando precisamente el que asesora es quien debe tener esa información de primera mano.

Por tanto, procederá la estimación del recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. y la revocación de la resolución de primera instancia y consiguiente desestimación de la demanda.

QUINTO:La estimación del recurso de apelación de la demandada hace innecesario entrar a conocer de la impugnación formulada por la actora, ya que nada hay que resolver sobre la recíproca devolución de prestaciones, al no darse lugar a la nulidad solicitada, ni existe la controversia sobre las costas que plantea la impugnante.

SEXTO:En cuanto a las costas correspondientes a la primera instancia, se ha de indicar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 'in fine' LEC , en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que he visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho , teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas , que el caso era jurídicamente dudoso, la jurisprudencia recaída en casos similares.

En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas. Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 (RJ 2009 5490), RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 2010 (RJ 2010 528), RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada 'jurisprudencia menor' de las audiencias provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro ordenamiento civil no permite la creación de doctrina legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos. Dudas que concurren en el presente caso, a tenor de la discrepancia existente en la jurisprudencia de las distintas audiencias provinciales sobre la materia objeto de juicio, lo que aconseja la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. No puede negarse que la cuestión es controvertida en todos sus extremos (desde la caducidad o prescripción de la acción a la concurrencia o no de defecto en la información que provoque error excusable en el consentimiento) y que la situación financiera pasada (o por pasar) ha provocado este tipo de reclamaciones de forma masiva, dando lugar a soluciones diversas en los distintos Tribunales.

Por lo que hace a las costas de segunda instancia, no se hará expresa imposición por disponerlo así el art. 398 de la LEC en cuanto las derivadas del recurso de apelación que se estima, mientras que no se hará expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación de la Sentencia por las mismas razones que se han dicho.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimarel recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de BANCO SANTANDER, S.A. (que sustituyó a BANCO BANIF, S.A.) contra la Sentencia dictada el día 16 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en juicio ordinario 887/2912, desestimarla impugnación formulada por la representación de Dª. Carlota , y revocarla resolución recurrida de forma que se desestima la demanda interpuesta por Dª. Carlota contra BANCO SANTANDER, S.A. (que sustituyó a BANCO BANIF, S.A.), no se da lugar a lo solicitado y no se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.