Sentencia Civil Nº 378/2014, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 44/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000378/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 11 de noviembre de 2014.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 40/12, Rollo de Sala nº 0000044/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Dª. TERESA MORENO RODRÍGUEZ, y defendida por el Letrado D. FERNANDO TALLÓN MARTINEZ y parte apelada D. Gonzalo , representado por el Procurador D. JESÚS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, y asistido del Letrado D. ANDRÉS DE DIEGO MARTINEZ.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Gonzalo , contra la entidad ' BANKINTER, S.A.'; debo condenar y condeno a ésta a que abone al actor la cantidad de 200.000 €, con los intereses legales devengados desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda, acordando que la entidad demandada se subrogue en la titularidad del Bono Gran Banca 2 Cupón FI 12, por un valor de 150.000 €, y en fecha de 15 febrero de 2008, el Bono Fortaleza Cupón FI 02-16, por un valor de 50.000 €, ambos emitidos por la entidad Lehman Brothers, en la forma que ambas partes acuerden, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.-

Se estima,dice la sentencia, la demanda.Se alza la demandada.

Viniendo esta parte asistida de abogado, conoce que el objeto y finalidad de la apelación es pretender acreditar algún error de la sentencia al decidir las cuestiones litigiosas, lo que supone enfrentarse a la misma. Por tanto la parte del escrito anterior al 'Primer motivo' no exige respuesta por esta Sala.

SEGUNDO.-

Primer motivo. Incongruencia extrapetitum.

Este pleito tiene como fundamento jurídico un 'Contrato tipo de gestión discrecional de patrimonios y de carteras a través de carteras modelo'·, firmado por las partes hoy litigantes el 22.12.2004..(no se refiere al previo de 7.7.1997). No se trata, pues, de un contrato de Comisión mercantil.

Y fue con base en dicho contrato, -y como incluso la parte actora admite en su demanda-, como en virtud del mismo y por los poderes y facultades que en el mismo se concedían a la entidad hoy demandada como gestora,que ésta fue invirtiendo el patrimonio puesto a disposición en la cuenta corriente, con independencia profesional sin necesidad de requerir consentimiento para cada una de las inversiones.

Con tal premisa se verá que la parte hoy actora pudiera pretender ya la nulidad de ese contrato, por los motivos que provocan la misma al contratar, ya denunciar, en ejecución de las obligaciones del mismo, incumplimientos que abonar una acción de resolución, de cumplimiento(incumplimiento esencial), o ya una acción genérica ex art 1101 y concordantes del CC y la normativa especial reguladora de esta actividad financiera.

Lo que sucede es que en el SUPLICO de la demanda se pide como pretensión principal 'se declare la nulidad de la orden de suscripción de dos fondos estructurados(Bono Gran Banca...y Bono Fortaleza...), por dolo o por error en el consentimiento o en las condiciones esenciales del contrato..'.

Y este sentido le asiste la razón a la entidad recurrente; pues no cabe declarar nula una ORDEN que ni existió ni era exigida para la adquisición de dichos bonos, por la propia naturaleza del contrato de gestión discrecional. Y, entonces, la relación de congruencia obligaría al Juzgado a desestimar esta acción.

El Juzgado, por contra, en incongruencia, ha entendido que lo que se pedía era la nulidad del contrato de gestión; pero ha desestimado dicha nulidad por las razones que se expresan en la instancia.

Por ello,que, como admite la parte apelante, esta incongruencia ha resultado al fin y a la postre intrascendente para los intereses de la misma. Y, en su caso, debería tenerse en cuenta a los efectos de la IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS de la instancia; pues se desestima no cualquier pretensión sino la PRINCIPAL.

TERCERO.-

Por consiguiente hemos de centrar nuestros razonamientos en la acción subsidiaria(f 32) en la que se solicita daños y perjuicios por omisión de información esencial 'en relación con el producto financiero ofertado es contraria la normativa vigente y a la buena fe'. Como se deriva de su redacción literal, rechazamos la propia formulación de su razonamiento, casi incomprensible y sin la claridad y precisión exigidas,máxime en un momento procesal en que no cabe expresiones que dejen margen a la duda;pues si se refieren a que no se le informó sobre las características del producto ofertado, esta pretensión subsidiaria también ha de rechazarse,pero de plano. Pues,por definición, los contratos subyacentes, el Acuerdo de - Gestión y el posterior de 'Contrato tipo de gestión discrecional de patrimonios y de carteras a través de carteras modelo' -suponían otorgar ex ante y con generalidad al gestor facultades amplias para la colocación en activos 'discrecionalmente', corregido por los criterios generales comunicados por el cliente(conservador, porcentajes) y las exigencias generales de la profesionalidad, la buena fe,y búsqueda del interés del cliente. El primer motivo de rechazo de esta acción subsidiaria es que se basa en la necesidad de una información -esencial- sobre el producto ofertado(por tanto, previo a su suscripción), cuando por la naturaleza del contrato de gestión no se debe tal información previa a la adquisición.

Pero ello, no obstante, pasamos a examinar otras cuestiones planteadas.

CUARTO.-

Desde luego, con carácter general esta Sala asume los FF. De D. Quinto y Sexto de la sentencia de instancia, siquiera sea porque realiza un encomiable esfuerzo de recoger tanto la Legislación española como la comunitaria, así como la Jurisprudencia de nuestro TS y del TJUE, que rigen la materia litigiosa. No obstante, entendemos que no basta con exponer esas directrices generales, sino que hemos de centrarnos en el caso concreto. Y desde esta perspectiva entiende la Sala que se ha de desestimar esta pretensión subsidiaria.

Que el hecho de se trata de un contrato de gestión discrecional no libera a la gestora de respetar el contrato, sus condiciones, el perfil del cliente, y su voluntad sobre el riesgo de los activos en que invertir. Y por ello sí es oportuno examinar estas condiciones o limitaciones.

Sobre si la inversión fue congruente con el carácter conservador del hoy actor, porcentajes de inversión en activos y rentas en que invertir,siempre en fondos. Según el dictamen de la CNMV(F 98 y ss)-emitido con base sólo documental e incompleta, Bankinter no se atuvo estrictamentea esos porcentajes( f 101), que desbordan su perfilconservador,pero matiza que pese a los informes periódicos desde 1997 el hoy actor no se opuso, hasta el punto que llegado el momento,quiebra del Lehman B, 2008, sólo denunció estos bonos emitidos por la quebrada,pero no el resto de las inversiones, que también se desviaban.(1)

1)Efectivamente, la documental aportada en unión con la testifical del Sr. Pablo , empleado de Bankinter SA, muestra que el hoy actor y éste tuvieron contactos muy frecuentes(casi mensuales) a la vez que por escrito obtenía información sobre la evolución de la composición de la cartera y de las rentabilidades. Y también se observa que, en la medida que los fondos eran más rentables, se evolucionó hacia éstos sin queja,y entendemos que a petición o con el consentimiento del hoy actor, pues nada se acreditó en contra. Por tanto, tanto por el carácter cambiante de la cartera como su inversión, no es posible a los efectos de valorar si la entidad se atuvo a los porcentajes de inversión a corto(45%), a largo(35%), renta variable(15%), divisas(5%), ni cotejar con una foto fija, ni desconocer el conjunto de las cartera(o de las dos carteras, de considerar los dos contratos). Pues si los fondos litigiosos,en definitiva-estos fondos estructurados se incluyen en la categoría de inversión a largo plazo, que sólo representa el 21% del 32% de renta fija a largo plazo.Y los fondos litigiosos representaban aproximadamente el 7% del total de la cartera.

Si a ello añadimos la conformidad e impulso a favor de esta inversión por el hoy actor, no cabe alegar inversiones no amparadas por la voluntad del inversor.

Sobre si se tuvo que informar sobre el valor de mercado de los fondos estructurados para con ella poder disponer el titular(vender).Según la CNMV la normativa vigente al tiempo que nos ocupa imponía el deber de informar de forma clara y concreta sobre la evolución de las inversiones, según los supuestos, anual,semestral, trimestral,mensualmente, para que el inversor pudiera tomar sus decisiones en función de la evolución de las mismas.Esta información no se proporcionó en relación con los Bonos litigiosos, y, según, la CNMV,le es exigible, debiendo informarse previamente la entidad consultando a la emisora sobre el precio real una vez al mes. Añadiendo:'especialmente incorrecto es que en un extracto de 1.10.2008( una vez hecha pública la quiebra de Lehman B, agosto de 2008)se siguiera reflejando un valor de los bonos equivalente al 100% de su valor nominal'.

También denuncia que no se informara, tras el conocimiento de la quiebra sobre las opciones que tenía el cliente ante tal situación(f 100 vuelto).(2)

(2) El problema, a nuestro juicio, es que de ese solo dato omisivo no cabe declarar que se la causa, ni de la quiebra de Lehman B(que no olvidemos es la razón del fracaso inversor) ni del fracaso de estos dos bonos litigiosos(emitidos por Lehman B.).Pues, si nos representamos intelectualmente que se hubiere dado ese dato, no podemos aseverar que el cliente hubiera decidido(de haber podido contractualmente;la cancelación exigía ciertas condiciones de tiempo y de comportamiento de las acciones subyacentes de referencia.) vender los fondos y eludir la catástrofe individual.

QUINTO.-

Acreditados esos incumplimientos, la apelante rechaza se haya acreditado relación de causalidad.

En cuanto a si la entidad gestora debió informar sobre la situación de Lehman B en fechas próximas a su quiebra, decíamos en un caso similar que 'esta Sala estima que dicha información no la poseía ex ante el Banco español; no la poseían instituciones públicas y privadas especializadas y profesionales del ramo, ni españolas ni extranjeras.Por tanto, no cabe imputar culpa al Banco español, ni por carecer de esa información negativa y gravísima, ni por no comunicar aquello absolutamente desconocido para todos.Por ello aseveramos ut supra que no hubo culpa, negligencia alguna en este aspecto, ni siquiera en comisión por omisión(trayendo terminología penal); pues ese deber de conocimiento y comunicación era inexigible la pretendida obligación imposible; por lo que no cabe anudar el fracaso inversor con un incumplimiento culpable de un pretendido deber, inexistente, imposible e inexigible'.

En nuestro caso el tipo y entidad de los incumplimientos-especialmente, los señalados por la CNMV- NO vienen conectados con fracaso inversor.Este viene conectado inequívocamente con la quiebra de la sociedad inversora. De no producirse esta quiebra(si intelectualmente hacemos desaparecer la quiebra) el hoy actor hubiera cobrado en su momento los derechos incorporados a los dos bonos, con o sin esa información. Pues,dados los términos de este concreto debate, resulta que esos bonos-por importe de unos 200.000 euros- se adquirieron dentro del conjunto de una inversión total muy amplia -próxima a los 3 millones de euros- de modo que si bien considerada aisladamente se pudiera afirmar que desborda el perfil conservador del cliente, no lo es en el conjunto de la cartera, y los porcentajes de rentabilidad y activos ordenados por el cliente.

Además los datos que le hubiere podido proporcionar la valoración mensual no comporta o conlleva la presunción de que el hoy actor hubiera vendido, pues, en efecto precisaba un acto de voluntad o dispositivo, que no cabe aventurar que se hubiera producido, cuando como expresa la entidad demandada en su Contestación, otros fondos también con pérdidas no fueron pese a ello vendidos anticipadamente ni han sido objeto de reclamación alguna.

Y sobre este punto, damos por reproducido el párrafo (2) del anterior F. de D.

SEXTO.-

En cuanto a las costas de la instancia se imponen al actor.

SÉPTIMO.-

Por cuanto antecede, el recurso debe ser estimado, sin imposición de las costas de esta alzada. Se imponen al actor las costas de la instancia al ser desestimada la demanda ( arts 394.1 y . 397 LEC .).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 DE SANTANDER la que debemos revocar y revocamos.

En su consecuencia, desestimamos la demanda iniciadora de este pleito, con imposición al actor de las costas de la instancia. No se imponen las de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.