Sentencia Civil Nº 378/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 151/2013 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00378/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2011 0011170
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2013
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000703 /2011
Apelante: Amanda
Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ
Abogado: RAMONA LAGO PIÑEIRO
Apelado: Herminio , Esmeralda
Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado: MANUEL CISNEROS RODRIGUEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; JULIO PICATOSTE
BOBILLO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 378
En Vigo, a dieciocho de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000703 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2013, en los que aparece
como parte apelante, Amanda , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA VICTORIA
SOÑORA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. RAMONA LAGO PIÑEIRO, y como parte apelada, Herminio

, Esmeralda , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido
por el Letrado D. MANUEL CISNEROS RODRIGUEZ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de VIGO, con fecha 3.04.12, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª Maria del Carmen López de Castro y bajo la dirección letrada de D. Rafael Muñiz Quintela a instancia de D. Amanda contra D. Herminio y D. Esmeralda , representados por el procurador de los tribunales D. Ana Pazo Irazu y bajo la dirección letrada de D. Manuel Cisneros Rodríguez.

En cuanto a las costas de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC , que no proceda efectuar una expresa y especial imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, en nombre y representación de Amanda , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 12.06.14

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestimó la pretensión ejercitada en la demanda relativa a que se declare la inexistencia de un derecho real de servidumbre de paso sobre la finca propiedad de los actores a favor del fundo de los demandados.

En el recurso de apelación la parte actora reitera la acción negatoria de servidumbre de paso invocando error en la valoración de la prueba, así como infracción de normas o garantías procesales ante la falta de congruencia de la sentencia. La parte demandada, al oponerse al recurso de apelación alega, entre otras consideraciones, que al contestar la demanda planteó la inadecuación del procedimiento.

Debemos en primer lugar dar respuesta a esta última alegación realizada por la parte demandada.

Ante la falta de pronunciamiento tanto en el acto de la vista como en la sentencia de instancia sobre la alegación de inadecuación del procedimiento, pudo y debió la parte haber denunciado dicha omisión tal y como establece el art. 215-1 LEC , que dispone que las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior. El apartado 2 del citado precepto establece que si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla. En este sentido se pronuncia la STS Sala 1ª, de 16 de noviembre de 2010 .

En el presente supuesto la parte ejecutada no acudió al procedimiento previsto en el citado art. 215-2 LEC para subsanar la omisión cometida en la resolución de instancia, amén de que la apreciación de la inadecuación de procedimiento podría conllevar la nulidad de las actuaciones, que no ha sido instada por los litigantes, limitándose la parte demandada a solicitar la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Debemos señalar además que aun cuando en el fundamento de derecho III de la demanda, relativo al procedimiento, se hace constar que el mismo debe sustanciarse por los trámites del Juicio Verbal en virtud de lo establecido en el art. 250.7º LEC , sin embargo de la lectura del encabezamiento, hechos y suplico de la demanda cabe concluir sin género de dudas que no nos encontramos ante el ejercicio de una acción en la que se insta la efectividad de derechos reales inscritos -ya que la misma exige además para la admisión a trámite de la demanda la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 439-2 LEC - sino ante una acción negatoria de servidumbre de paso que debe ventilarse en base al proceso declarativo correspondiente por razón de la cuantía. Nos encontramos sin duda ante un error en el señalamiento del precepto respecto al trámite procedimental, máxime cuando para la fijación de la cuantía se invoca en el fundamento jurídico VII de la demanda el art. 251-5ª LEC que toma en consideración el valor de la demanda relativa a una servidumbre.

De hecho en el propio Decreto de admisión a trámite de la demanda se incurre en un nuevo error al indicarse que el procedimiento debe tramitarse por las reglas del juicio verbal conforme a lo determinado en el art.

250-1-4º- LEC (relativo a la tutela sumaria de la posesión), por lo que la mención contenida en el fundamento de derecho III de la demanda debe reputarse como un mero error en la indicación del precepto aplicable a la clase de procedimiento.

Hay que tener en cuenta además que, tal y como declara la STS Sala 1ª, de 10 de octubre de 1991 , 'La inadecuación de procedimiento sólo puede declararse 'ex officio' cuando por error del procedimiento inadecuado seguido, se afectara a la competencia objetiva o funcional, que éste sí es un presupuesto de obligada, estricta y necesaria observancia, conforme a lo dispuesto por el art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o cuando, por su carácter más restrictivo, por referencia al juicio ordinario declarativo, ya sea por sumariedad, ya sea por especialidad, suponga para las partes una merma de garantías respecto del que debió seguirse, pues lo contrario significaría vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución '.

El art. 225 LEC establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; y el art. 227-1 LEC dispone que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate; y el art. 227-2-2 LEC precisa que en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal, pero no nos encontramos ante el supuesto previsto en este precepto.

Aun cuando el trámite procedimental adecuado es el del juicio ordinario con base en el art. 249-2 LEC , a la vista de la cuantía señalada por la parte actora y no impugnada por la demanda (37.000 euros), sin embargo no consta que la tramitación como juicio verbal haya ocasionado indefensión alguna a cualquiera de los litigantes -y la eventual nulidad no ha sido además instada por estos a través de los escritos de interposición del recurso de apelación o de oposición al mismo-, sin que se genere tampoco merma de derechos acerca de posibles recursos a interponer, razón por la cual no ha lugar a la declaración de nulidad de las actuaciones, debiendo seguidamente entrar a analizar las cuestiones planteadas a través del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega infracción de normas o garantías procesales por infracción de lo establecido en el art. 218 LEC al considerar que existe falta de congruencia de la sentencia con el debate contradictorio planteado en el proceso.

En relación con la congruencia de la sentencia resulta preciso recordar el criterio sustentado en la STS Sala 1ª, de 30 de noviembre de 1996 al señalar que 'Conviene empezar dejando constancia de la doctrina jurisprudencial referida a la congruencia, cuando se declara que no tiene otra exigencia básica, que la derivada de la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos términos, fallo, pretensión procesal y causa de pedir, no está sustancialmente alterada. Para el análisis de la existencia de esta relación, se debe partir del contenido del suplico de la demanda'. En el mismo sentido la STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 2006 afirma que 'La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de octubre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 de junio y 22 de julio de 1994 ).

La congruencia, dice la Sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del 'fallo' de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma'.

Con el fin de determinar la congruencia o no de una sentencia se requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico- procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( SSTS 20-3-1991 , 26-7 y 23-10-1997 , 9-3 y 13-4-1998 y 22-3-1999 ). La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 15-2 , 5-10 y 14-12-1992 ; 6-3-1995 ; 5-2 , 30-3 , 23 y 31-7 y 30- 11- 1996; 13-5-1998 y 23-9-1999 ) sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4 , 13-7-1991 y 11-4-1995 ).

En el presente supuesto la juez a quo ha procedido de forma correcta a valorar si el demandante acreditó la concurrencia de los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción ejercitada en la demanda, a lo que ha dado cumplida y razonada respuesta, sin perjuicio de haber hecho mención a la posible existencia de una serventía -lo que fue planteado como causa de oposición por la parte demandada-, pero sin que en la sentencia haya efectuado declaración alguna acerca de la existencia de la misma, pues tal pretensión no fue formulada por las partes. No cabe entonces acoger la alegación de incongruencia invocada.



TERCERO.- En relación con la cuestión de fondo debatida, la parte recurrente invoca error en la valoración de la prueba al considerar que se ha acreditado en el proceso la propiedad exclusiva de la actora sobre el terreno por el que discute el paso. La parte demandada se había opuesto a la acción ejercitada en la demanda invocando dos motivos de fondo, que el camino litigioso se trata realmente de una serventía y que el actor debe acreditar el carácter exclusivo y excluyente de la propiedad sobre el camino.

Con carácter general el art 348 Cc establece que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El art. 530 Cc define la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño; respecto a la servidumbre de paso a que se refiere el art. 564 y sig. Cc cabe conceptuarla como discontinua, según ya estableció el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras muchas, de 22 de diciembre de 1906 , 13 de diciembre de 1955 y 10 de junio de 1967 , lo que implica que sólo puede adquirirse en virtud de título ( art.

539 Cc ).

Para el éxito de la acción negatoria de una servidumbre de paso, la parte demandante ha de probar la propiedad del fundo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen, lo que supone que si no se acredita tal presupuesto la acción no puede prosperar y ello por cuanto al suponer el ejercicio de la misma indirectamente la declaración del derecho de propiedad sobre el trozo de suelo o terreno del fundo que se dice sirviente y por el que discurriría el paso, quien la esgrime ha de acreditar su dominio cual ocurre con todo reivindicante; doctrina la expuesta contenida, entre otras, en SSTS Sala 1ª de 11 de octubre de 1988 , 29 de mayo de 1989 , 10 de marzo de 1992 , 27 de marzo de 1995 y 13 de junio de 1998 . Por lo tanto al ejercitarse por la demandante una acción negatoria de servidumbre de paso, la primera cuestión es analizar si la parte actora ha acreditado o no la propiedad de la franja debatida sobre la que se supone impuesto, indebidamente, el gravamen ( SSTS.

15 de mayo de 1997 y 13 de junio de 1998 ). En caso afirmativo, es decir, si la parte actora consigue probar su titularidad dominical, entrará en juego el principio general de derecho recogido en el art. 348 Cc , conforme al cual la propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen.

Resulta entonces relevante reexaminar y valorar la prueba obrante en las actuaciones. Así el testigo Don Agustín , al declarar en la vista, manifestó que la finca de Doña Amanda en su día fue retranqueada 3 mt, al igual que la de Don Hilario , para hacer el camino existente a continuación del camino público y que el propio testigo también retranqueó 1 mt a todo lo largo de su finca y concretamente los primeros 30 mt desde la AVENIDA000 fueron cedidos por el testigo para facilitar el acceso desde dicha vía pública. En el informe pericial elaborado por Don Oscar se constata que la parte de terreno cedida por la actora para el camino supone un ancho de 3 mt en una longitud de 44,44 mt de ancho, pero el ancho total de dicho camino es superior, tal y como resulta del plano levantado por el citado perito, que se corresponde con lo manifestado por el testigo señor Agustín acerca de la cesión por su parte de 1 mt en dicho punto.

Con la demanda que dio lugar a los autos de Juicio de Menor Cuantía 1006//90 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo se aportó un plano en el que se reseña el 'Camino antiguo entre taludes que va desde la CARRETERA000 ' con un ancho de 2,10 mt y siguiendo el mismo, en la franja ahora litigiosa, se amplió el ancho a 4 mt, siendo en la parte final en la conexión con la AVENIDA000 donde consta una rampa de 5 mt de ancho como 'talud obra nueva' . Por lo tanto en base a dicho croquis y a lo acreditado en aquel procedimiento se dictó con fecha 9 de julio de 1992 sentencia (confirmada en apelación) que, por lo que interesa al presente proceso, declaró que existe 'un camino que desde la hoy CARRETERA000 baja en sentido Este a Oeste entre taludes y fincas, el cual finaliza a la altura de la finca hoy propiedad de D. Hilario '. Esta declaración se corresponde con lo manifestado en el hecho cuarto de la demanda de dicho procedimiento, que fue instado por Don Agustín y Don Hilario , vecinos de la zona. El testigo Don Lucio ratificó en la vista del presente juicio que el único acceso que existía hasta que se abrió la rampa que da acceso a la AVENIDA000 era desde la CARRETERA000 .

Por lo tanto a la vista del citado croquis y de lo manifestado cabe concluir que el camino preexistente llegaba hasta la finca de Don Hilario , ubicada justo a continuación de la entrada a la finca que actualmente es propiedad de los demandados, por lo que estos, y aquellos de los que trae causa su título, tenían su acceso por el citado camino. Esto se corrobora con la fotografía de plano aéreo del año 1966 en la que se observa la existencia del camino público perfectamente delimitado, a continuación se aprecia el espacio correspondiente a la franja de terreno litigiosa con vegetación y en el tramo final, en el límite con la antigua vía del tranvía (hoy AVENIDA000 ), se difumina dicho camino donde en la actualidad se ha construido la rampa que da acceso a las fincas directamente desde la citada vía pública.

Asimismo hay que tener en cuenta otros dos hechos relevantes. Por una parte que la finca de Doña Amanda figura en el catastro sin incluir dentro de su perímetro el terreno litigioso. El hecho de que en la escritura de propiedad de la actora no figure lindando con camino público no implica que el camino actualmente existente sea propiedad exclusiva de la demandante y tampoco es descartable 'a priori' la titularidad pública del mismo en base a una certificación del Ayuntamiento expresiva de que no se tiene constancia de la titularidad pública o privada del referido camino al no figurar grafiado como público en el Inventario Municipal de viales, pero tal declaración no implica la titularidad de la señora Amanda lo que, reiteramos, constituye la base de la pretensión de la actora. Por otra parte resulta singularmente relevante el documento nº 5 aportado por la parte demandada en el que se incluye el plano del proyecto de obra de la casa a construir por Doña Valentina , madre de la demandante. En dicho proyecto del año 1975 se hace constar que la finca de aquella linda con camino, aunque el cierre proyectado supone la cesión de parte de terreno de la finca para ampliar dicho camino. El perito señor Oscar reconoció en la vista que no le fue exhibido dicho proyecto, por lo que no lo pudo tomar en consideración para emitir su informe y el perito Don Agapito manifiesta que el camino ya existía al menos desde el año 1966, ya que aun cuando no se puede establecer el ancho en aquella fecha la trayectoria sí es coincidente con el trazado actual.

Se considera entonces que la parte recurrente no ha acreditado la titularidad de la totalidad de la franja de terreno relativa al camino litigioso, que fue ampliado por la cesión efectuada en su día por la madre de la recurrente, no concurriendo, pues, uno de los requisitos exigidos por la acción negatoria de servidumbre de paso, cual es el relativo a la acreditación de la titularidad del inmueble que se dice gravado por la servidumbre; y ello con independencia de que el camino preexistente sea de titularidad pública o se haya constituido por cesión de vecinos de parcelas colindantes que hayan dado lugar a una serventía, cuestión esta sobre la que no cabe efectuar declaración alguna en este proceso.

Todo lo cual nos lleva igualmente a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre reiterada a través del recurso de apelación, por lo que procede confirmar la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Victoria Sóñora Álvarez, en nombre y representación de Doña Amanda , contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .