Sentencia Civil Nº 378/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 799/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 799/14 - K -

SENTENCIA número 378/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª María De Hoyos Flórez

En la ciudad de Valencia, a 29 de diciembre de 2014.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª María De Hoyos Flórez,el presente Rollo de Apelación número 799/14,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 899/13,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia,entre partes; de una, como demandantes apelantes, Ruperto y Daniela , representados por el procurador Jesús Quereda Palop, y asistidos por el letrado Rafael Soriano Montoro; de otra, como demandado apelado,BANKIA, SA, representada por la procuradora Elena Gil Bayo, y asistida por el letrado Víctor Escrig Maroto, y de otra, como demandado,BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, SA.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 12 de Valencia, en fecha 30 de mayo de 2014 ,contiene el siguiente FALLO: 'Estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Quereda Palop, Jesús, procurador judicial y de Daniela y Ruperto , DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTA LA OPERACION A QUE SE REFIERE LA DEMANDA y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA, SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, SA a INDEMNIZAR a los demandantes en la cantidad de 44.548 euros, más los intereses legales, a descontar los intereses que hubiera percibido la parte actora en retribución a la inversión realizada, a determinar en fase de ejecución de esta Sentencia, y sin que proceda expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de los Sres. Ruperto y Daniela se formuló contra la entidad Bankia, S.A., demanda 'en ejercicio de acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y alternativamente de resolución del contrato'de adquisición de 100 títulos de Obligaciones Subordinadas 10ª Emisión celebrado en fecha 03/06/2.009 por importe total de 100.000 euros. Como efecto de las acciones descritas se interesa la condena de la entidad demandada al abono a sus representados de la cantidad de 63.639Ž87 euros, en tanto resto pendiente de recuperación del total importe de la inversión, por cuanto que, el 22 de mayo de 2.013 se procedió unilateralmente por la demandada a la venta de las obligaciones, canjeando el importe obtenido por la liquidación, 90.194Ž08 euros, por 66.535 acciones de Bankia con un valor unitario de 1Ž35 euros, acciones que fueron vendidas por orden de los actores el 28 de mayo de 2.013 consiguiendo recuperar del inicial capital invertido 36.360Ž13 euros. De dicha cantidad se solicita el descuento de los intereses 'percibidos pactados hasta la fecha sobre la cantidad inicialmente depositada, todo ello más los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta la fecha del pago, con expresa condena al pago de todas causadas en este procedimiento.'

La Sentencia dictada en Primera Instancia, comprendiendo que, en la contratación litigiosa ' un cierto riesgo fue sin duda conocido y aceptado por los demandantes. Pero la información no especificaba todo lo que de negativo pudiera tener la operación... entendemos se da una concurrencia de conductas...falta de la debida y completa información...y nivel de conocimiento y voluntad de llevar a delante la operación'decide aplicar lo dispuesto en el artículo 1.103 de Código Civil y moderar la responsabilidad reduciendo el deber de restitución que le incumbe a la entidad demandada a la cantidad de 44.548 euros, 70% de de la suma reclamada, descontando los intereses percibidos a cuenta de la inversión, ello, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas.

Interpone recurso de apelación la representación procesal de DOÑA Daniela y DON Ruperto , folios 437 y siguientes de las actuaciones, ello, tras describir en el motivo preliminar del escrito de interposición del recurso las ' características y riesgos asociados de las obligaciones subordinadas' y, con arreglo a las siguientes alegaciones:

.1).- 'Del error en la valoración de la prueba'con respecto al perfil de los actores, defiende que el producto financiero litigioso no era adecuado para sus mandantes quienes por sus circunstancias personales y conocimientos no pudieron llegar a comprenderlo. Su consentimiento fue formado erróneamente en tanto defectuosamente informado. Estima que la entidad demandada no estudió, en la forma exigida por la Ley del Mercado de Valores, la contratación es posterior al Mifid, si el producto se ajustaba a las necesidades de sus clientes pues los pretendidos como test de conveniencia, además de documentos tipo y pre-redactados, no aparecen por ellos firmados.

.2).- ' Incumbit probatio ei qui dicit non qui negat'. La entidad demandada no aporta al procedimiento prueba alguna al respecto de la veracidad de los hechos cuya carga probatoria le incumbe pues no ha acreditado, tal y como manifiesta, haber proporcionado a sus clientes una información veraz y completa sobre la contratación proyectada.

.3).- ' Del dolo y la mala fe y su justificación con la crisis económica.'. Al tiempo de contratar la entidad demandada conocía la perspectiva negativa del producto 'y la remota, por no decir imposible, posibilidad de recuperar la inversión'.

.4).- 'De la nulidad del criterio contemplado en la Sentencia en cuanto al pago de los intereses legales por parte de la demandada desde la interposición de la demanda (25/6/2013) y la compensación con los intereses percibidos por los actores desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas. (6/3/2009)'.

.5).- 'Condena en costas a la demandada por estimación sustancial de la demanda.'

Y, sobre la base de cuanto antecede, termina por suplicar la revocación de la sentencia apelada con íntegra estimación de la demanda rectora del proceso y expresa imposición de costas a la parte actora.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad demandada, folio 492 y los siguientes del proceso, para solicitar la desestimación del recurso de apelación y concluye, teniendo por correcta la decisión del magistrado 'a quo', postulando que se confirme íntegramente la Sentencia y su fallo con imposición de las costas procesales.

Queda delimitado en los términos expuestos el conflicto en la apelación.

SEGUNDO.- En primer término, debe de tenerse presente que el Tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente, ello, en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum', [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006 , 1 de diciembre de 2006 , 21 de junio de 2007 , entre otras) y también aquellas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003 ). En definitiva, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius'[reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por 'incongruencia extra petita'[más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007 , 24 de marzo de 2008 , 30 de junio de 2009 ).

La cuestión no es baladí porque quedan fuera del objeto del recurso aquellos extremos que han sido consentidos por las partes litigantes y en concreto el relativo a la condena de la entidad demandada al pago a los actores de la cantidad de 44.548 euros, cuantificación realizada en la Primera Instancia, una vez moderado lo pedido en la demanda, de la responsabilidad dimanante de haber dado a sus clientes una información incompleta acerca de los riesgos de la contratación litigiosa.

En los términos indicados ya se manifestó esta misma Sala en reciente resolución de un supuesto especialmente coincidente con el presente, Rollo de Apelación 483/2.014, Sentencia 310/2014, de 10 de noviembre de 2.014 , (Pte. Sra. Gaitón Redondo): '...del incuestionable hecho de que la parte demandada se ha conformado con la Sentencia en la que, sin perjuicio de su parte dispositiva, se parte de la premisa consistente en que Bankia proporcionó al Sr.... información incompleta, no informándole debidamente de los riesgos de la operación, lo que supuso -se añade en dicha resolución- una actuación negligente por parte de la entidad bancaria que pudo inducir a error en la decisión'.La Sentencia objeto de esta alzada en lo relativo a este extremo resolvió literalmente; '...los adquirentes eran capaces de comprender 'muchas cosas', no lo podían ser de aquellas de las que no fueron informados....Pero esa falta de información,...entendemos se da una concurrencia de conductas, que serían la falta de la debida y completa información por tanto conducta negligente, con el nivel de conocimiento y voluntad de llevar adelante la operación, que deben de ser debidamente compensadas a los efectos de lo dispuesto en el art. 1.103 del CC ...'.

TERCERO.-Expuesto cuanto antecede, en lo que es objeto de la alzada, en uso y ejercicio de la función revisora que le es propia a esta Sala, examinado el contenido de las actuaciones, se impone el rechazo de los motivos de la apelación, en atención a las consideraciones fácticas y jurídicas que a continuación se exponen en contestación a los distintos motivos de la apelación.

El ' iter'de acontecimientos previos a la interposición de la demanda, según resulta de la documental obrante en autos y de la conformidad al respecto de los litigantes, es que detallamos a continuación:

.- En fecha 2 de junio de 2.009 tuvo lugar el vencimiento de una imposición a plazo fijo suscrita por los actores por importe de 130.000 euros, con una rentabilidad del 5Ž00%. Folio 30 de las actuaciones.

.-En fecha 3 de junio de 2.009 consta contrato de adquisición por los actores de 100 Obligaciones Subordinadas 10ª Edición Bancaja por importe total de 100.000 euros. Folio 31 de las actuaciones. La ' petición de suscripción'no figura firmada por 'El titular'.En la misma fecha los actores suscribieron con la demandada el denominado 'contrato tipo de depósito y administración de valores'.

.-Constan en autos dos documentos con resultado de 'conveniente'y titulados 'test de conveniencia'en los que figuran identificados como clientes los Sres. Ruperto y Daniela . La familia de productos a la que hacen referencia son ' OBL -OBLIG. SUBORD. /PARTICIP. PREFER.'No aparece firma del/los clientes. Folio 32 y 33 de las actuaciones.

.- En fecha 22 de mayo de 2.013 la demandada procedió a la liquidación por venta de los 100 títulos de Obligaciones Subordinadas abonando a los actores la cantidad de 90.194Ž08 euros. Folio 47 de las actuaciones.

.- En fecha 22 de mayo de 2.013 el precitado importe fue canjeado por 66.535 acciones de Bankia, por importe unitario de 1Ž35 euros. Folio 48 de las actuaciones.

.- En fecha 28 de mayo de 2.013, dada y realizada por los actores a la demandada orden de venta de las acciones, les fue abonado en su cuenta como resultado de la operación la cantidad de 36.360Ž13 euros. Folio 49 de las actuaciones.

Expuesto cuanto antecede, las acciones, principal y subsidiaria, objeto de la demanda carecen de objetoal no ser necesaria y/o posible la tutela judicial pretendida, por cuanto que, a la fecha de interposición de la demanda que ha dado origen a este procedimiento todas las contrataciones pretendidas nulas o cuya resolución, alternativamente, se interesa, ya no existían, no estaban, por decisión última de los actores,subsistentes. La situación expuesta hace inviable lo pretendido pues nada puede ser revertido ni resuelto, por cuanto que, nada existía al momento de demandar. En idéntico sentido, Sentencia de esta misma Sala de 22 de diciembre de 2.014, Rollo de Apelación 541/14 , Pte. Sra. Gaitón Redondo, en la que se resolvió: ' Sin embargo, se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad (o subsidiaria de resolución) la operación de venta de las acciones que la Sra. ....voluntariamente realizó en agosto de 2013, pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante al momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las obligaciones subordinadas, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa 'ad causam', o falta de acción, apreciable de oficio.

Señala la STS de 31 de marzo de 1997 (Rec. Nº 1275/1993 ) que 'Como recoge la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1993 , el término 'legitimación' (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992 la legitimación 'especifica, en relación con el caso el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción'. Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen'.'

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-La singularidad de la cuestión objeto de la alzada comporta la no imposición de las costas procesales causadas en su trámite, ex. artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, asimismo, la restitución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir en apelación conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Daniela y DON Ruperto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Valencia, autos de Juicio Ordinario 899/2013 de fecha 30 de mayo de dos mil catorce, que se CONFIRMA en su integridad.

Con relación a las costas de la apelación, no se efectúa expresa condena, ello, con restitución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.