Sentencia Civil Nº 378/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 454/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00378/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 454/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 378/15

En el Rollo de apelación núm. 454/15, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 73/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, siendo apelante DON Isaac , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MIRIAM MENENDEZ DIAZ y asistido por la Letrada DOÑA LIBERTAD GONZALEZ BENAVIDES; y como parte apelada DOÑA Pura , demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON ALBERTO LLANO PAHINO y asistida por la Letrada DOÑA LAURA LLANO PAHINO; EL MINSTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Siero dictó Sentencia en fecha 27 de Julio de 2015 y Auto de rectificación en fecha 18 de Septiembre de 2015 cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Miriam Menéndez Díaz, en nombre y representación de D. Isaac , contra Dª Pura :

-Se declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges D. Isaac y Dª Pura , con los efectos legales inherentes a esta declaración,

-Se acuerdan como medidas respecto a los dos hijos menores de edad de los litigantes: Jorge y Rosendo ; las siguientes:

1.- GUARDA Y CUSTODIA-PATRIA Y POTESTAD: Se atribuye a la madre, Dª Pura , la guarda y custodia de los hijos comunes de los litigantes menores de edad, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- RÉGIMEN DE VISITAS: El régimen para que el progenitor no custodio, el padre, D. Isaac , se relacione con sus hijos es el siguiente:

- Fines de semanas: alternos sin pernocta, los viernes de 17.00 a 20:00 horas; sábados de 10:00 a 20:00; y domingos de 10.00 a 16:00 horas.

- Visitas intersemanales: de un día, los martes en horarios de 17:00 a 20:00 horas, cuando le corresponda el fin de semana al padre; y en caso contrario dos días intersemanales, martes y jueves en el mismo horario.

Este periodo se mantendrá durante los periodos vacacionales con la salvedad de que durante el veranopueda trasladarse una semanacon sus dos hijos a Mansilla de las Mulas, donde veranean sus padres (- de D. Isaac -), condicionado a la compañía y permanencia de su hermana Asunción .

Para que el régimen de visitas pueda ser ampliado en los términos que se propone en el informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial de Oviedo en las presentes actuaciones: régimen estándar de visitas con pernocta cuando el menor cumpla los 6 años; que se condiciona a que D. Isaac presente buena adherencia al tratamiento con la correspondiente estabilidad, en atención a la dolencia psíquica que padece, en defecto de acuerdo entre los progenitores sobre el cumplimiento de dicha condición, deberán instarse el correspondiente proceso judicial.

3.- PENSION ALIMENTICIA: D. Melchor abonará en concepto de pensión alimenticia, a favor de los dos hijos comunes, la cantidad mensual de 225 €/mes para cada uno de ellos, en total, 450€.

- La pensión de alimentos fijada a favor de los hijos comunes deberá ser abonada desde el momento de la interposición de la demanda, debiéndose descontar los pagos efectuados por el padre o la madre en concepto de alimentos de sus hijos en el periodo comprendido desde dicho momento hasta la notificación de la presente sentencia.

- El pago se efectuará en la cuenta bancaria que al efecto designe de forma fehaciente la madre de los hijos menores, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año.

- Dicha cantidad de actualizará anualmente, a partir del 1º de Enero del año siguiente, conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u índice y/o organismo que legalmente los sustituya.

4.- GASTOS EXTRAORDINARIOS: Serán abonados al 50% por ambos progenitores en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Segundo, en el apartado referente a este tipo de gastos.

- No ha lugar a pronunciamiento alguno en relación a lo solicitado en el punto 4º del suplico de la demanda por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

'ACUERDO:

Estimar la petición formulada por la parte demandada Pura de aclarar la Sentencia 100/15 de fecha 27 de Julio de 2015 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

En el Fallo (encabezamiento) donde dice Jorge y, Rosendo , debe decir, Juan Ignacio y Celso y en el Fallo (punto 3) donde dice D. Melchor , debe decir, D. Isaac .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte actora, hoy apelante, en fecha 12-11-2015 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Primero.-Es sabido que la practica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el Art. 460 de la vigente L.E. Civil , debiendo la parte no solo interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado en que apoya la admisión de la solicitada, sino razonar en cada caso la concurrencia de los requisitos en él exigidos.

En este caso la solicitud de prueba debe ser rechazada por un doble orden de razones formal o procesal la primera y material o de fondo la segunda. Formal porque la practica de la citada prueba pudo y debió la parte interesarla en primera instancia, e incluso aportarla con su demanda, previa solicitud por el interesado de la Administración, al menos la relativa al año escolar anterior, dado el régimen general de aportación de documentos por la parte con los escritos rectores del proceso establecido en el Art. 265 y 270 de la L.E. Civil y, material y esto es lo mas relevante, por la mayor flexibilidad probatoria que existe en estos procedimientos, porque en este caso la cuantía del coste de los libros de texto, teniendo en cuenta la edad de los dos hijos comunes, no es dato determinante a la hora de fijar la contribución paterna a las necesidades de alimentación de ambos menores, de ahí su irrelevancia a la hora de formar convicción judicial para fijar la contribución paterna ordinaria a sus necesidades de alimentación.

Segundo.-En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por el apelante.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16-12-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Consentido el pronunciamiento principal de la sentencia que acuerda el divorcio de las partes, así como el resto de las medidas que afectan a los dos hijos comunes menores de edad, Izan que en la actualidad tiene 9 años y Rosendo de 4 años, referidas a la guarda y custodia materna y visitas del padre no custodio, las cuestiones que con el presente recurso del padre se plantean a la decisión de la Sala viene centradas en las de determinar la cuantía de la contribución de este ultimo a las necesidades de alimentación ordinaria de ambos menores, y la fecha de efectos que ha de darse a la misma.

La sentencia de primera instancia fija tal contribución paterna en la cantidad de 225€ mensuales para cada hijo, con efectos desde la fecha de presentación de la demanda, y acuerda la deducción de las cantidades que en tal concepto con un promedio de 100€ mensuales para ambos, ha venido abonando unilateralmente el padre desde la presentación de la demanda.

Recurre tales pronunciamientos este ultimo, postulando en relación a la cuantía de los alimentos se fijen los mismos en la cantidad ofrecida en su demanda de 90 € para cada hijo, 180 € en total, o bien subsidiariamente, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal la de 150€ para cada hijo, una vez deducido el gasto de guardería del menor que en la actualidad ya no existe.

En su apoyo se denuncia que no se ha tenido en cuenta por la Juzgadora de Primera Instancia, a la hora de fijar la cuantía que establece, el principio de proporcionalidad, razonando al respecto, en síntesis, que partiendo de unos ingresos indiscutidos del padre de 1083€ mensuales, en 14 pagas, que con el prorrateo correspondiente ascienden a 1263€ mensuales, y reconocido por la madre ante las profesionales del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados que los suyos ascienden 1000€ mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, teniendo en cuenta que según el propio calculo de los gastos indispensables que tienen los menores efectuado por esta ultima, incluidos los de habitación y consumos de la vivienda que comparten con la abuela materna, estos ascenderían para ambos a un promedio de 500€, la proporcionalidad de contribución a los mismos de ambos progenitores, no se respeta en este caso, dado que prácticamente a su totalidad se hace frente con la referida pensión de alimentos que le impone la recurrida.

SEGUNDO.-La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal ultimo en lo dispuesto en el art. 39 .3 de la Constitución que establece que ' los padre deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad resulta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que mas propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015 , en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del CCivil, y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del CCivil.

La propia jurisprudencia del TS (Cf. La doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras) interpretando el precitado art. 146 del CCivil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés publico de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante (art.- 146 del CCivil) asi como, muy especialmente, por lo que aquí interesa, que cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o mas personase, en este caso indiscutidamente sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, según asi lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003 , con cita de precedentes.

TERCERO.-Aplicando la precitada doctrina a este caso, en la resolución de este primer motivo de impugnación han de tenerse en cuenta los siguientes hechos que resultan acreditados con la prueba obrante en autos:

En primer lugar, los indiscutidos ingresos del padre, procedentes de la pensión de IPA que percibe del INSS, que suponen un promedio mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de 1263,50€, así como que, en relación a los de la madre, según la manifestación de la misma que se recoge por las profesionales adscritas a los Juzgados que han elaborado el informe psico social, datado en el mes de mayo de 2015, estos ascendían entonces a 1000€ mensuales, cuantía esta que es de la que ha de partirse, dado que si bien la misma no coincide con la que resulta de las nominas que obran en autos, según las cuales, a la fecha de presentación de la contestación, febrero de 2014, esto es casi un año antes, estos ascendían a 609 € mensuales, tal discordancia viene justificada por el hecho de que en la fecha de elaboración del informe psicosocial, se reconocía por la misma que su contrato laboral aun siendo a tiempo parcial lo era de 30 horas semanales, cuando las nominas se corresponden al inicial de 20 horas semanales.

En segundo lugar, el hecho de que con los suyos el padre, al convivir con sus progenitores en vivienda propiedad de estos últimos no tiene que hacer frente a gasto de habitación alguno, al margen de los 100€, que tanto este como la madre deben abonar mensualmente de la hipoteca que grava el domicilio familiar, al no cubrir el arrendamiento del mismo, que data del mes de enero de 2013, prácticamente coincidente con su separación de hecho, el importe de la cuota de amortización de la hipoteca que lo grava, mientas que la madre ha de contribuir al gasto de alquiler de la vivienda en que reside con su progenitora y,

En tercer y ultimo lugar, que al margen de ese importante capitulo de gasto que representa la contribución de la madre al alquiler de la vivienda en que reside con sus hijos y la abuela paterna, el resto de las actuales necesidades de los dos hijos menores no son otras que las propias de su edad, sin mas gasto añadido que los de material escolar y actividades extraescolares, al asistir ambos a un centro publico, así como el derivado del problema dermatológico que aun presenta el hijo menor, que precisa el uso de productos farmacológicos, gel y cremas hidratantes especiales, con un coste promedio que la madre en la declaración prestada en el acto del juicio ha cifrado en un promedio de 50 € mensuales.

Siendo ello asi, se reputa mas ajustado y proporcionado a los citados ingresos y capacidad económica de ambos progenitores, y necesidades de ambos menores, fijar esa contribución paterna a sus alimentos en la cantidad de 180€ mensuales para cada hijo, y en este punto ha de ser parcialmente acogido este primer motivo de impugnación.

CUARTO.-El otro motivo de impugnación, centrado en el pronunciamiento de la recurrida que establece la retroacción de tal obligación de alimentos desde la fecha de presentación de la demanda, parte del hecho del reconocimiento, como no podía ser de otra forma, de que tal retroacción es concorde con una reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en sus sentencias de 26 de marzo de 2014 y 4 de diciembre de 2013 , que efectivamente, en estos supuestos de reclamación de alimentos de hijos menores de edad, en situación de crisis matrimoniales, ha declarado es aplicable la regla contenida en el art. 148.1 del CCivil, de modo , que en caso de reclamación judicial dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de su reclamación judicial, pretendiendo que en este caso se haga una excepción a su aplicación, debido a la larga duración que ha tenido este proceso en primera instancia, por causa que no le es imputable, postulando asi se fije la fecha de su devengo en la de elaboración del informe psicosocial, el 12 de mayo de 2015.

El motivo en los términos postulados se rechaza. Ello es asi porque si bien en este caso esa retroacción no puede ir mas allá de la fecha en que fueron solicitados tales alimentos por la madre, en este caso desde la contestación a la demanda, el 26 de marzo de 2014, dado que del tenor literal del art. 148 del CCivil, resulta que con independencia de que la obligación de contribución a los alimentos de los hijos es real y exigible desde que surge la necesidad, cuando se reclaman judicialmente, tan solo se deben desde el momento de la interpelación judicial, al estar concebidos en la regulación legal para subvenir necesidades presentes y futuras del alimentista y no para las épocas pasadas en que, pudiendo haberlos reclamados la madre custodia no lo ha hecho tempestivamente, sino que hizo frente a las necesidades de ambos menores primero en exclusiva desde la fecha de separación de hecho del matrimonio, en abril de 2013, hasta la de la presentación de la demanda del padre, y tras la misma, con la exigua cantidad de 100€ mensuales que unilateralmente el padre, decidió comenzar a transferirle por este concepto.

La fecha de retroacción se fija asi en la de la contestación, toda vez que lo que no puede pretender el padre, que se ha beneficiado de esa mayor duración del procedimiento abonando una cantidad durante el mismo, absolutamente insuficiente para hacer frente a las necesidades de sus hijos y no acorde tanto con su capacidad económica como con las necesidades de estos últimos, y que ha hecho una total dejación a tal obligación durante la situación previa de separación de hecho que ha durado prácticamente un año, es que se le exonere de una retroacción que viene establecida tanto en la Ley como en la jurisprudencia que asi la ha interpretado sin fisuras.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil , tanto mas cuando la materia que ha sido objeto del mismo, por su naturaleza de orden publico, ajena al poder dispositivo de las partes, al afectar al derecho prevalente de los dos hijos menores de edad, justificaría en todo caso, no se hiciera esa expresa imposición.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Isaac , contra la sentencia dictad por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Siero, en autos de juicio de divorcio núm. 73/2014, seguidos a su instancia contra DOÑA Pura a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE, en los solos extremos de minorar la cuantía de la pensión de alimentos que establece fijándola en la de 360€ mensuales, (180 € para cada hijo menor), y fijar como fecha de efectos de la misma la de la contestación a la demanda.

En lo demás incluida la cláusula de actualización y momento de su procedencia se confirman los pronunciamientos de la recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.