Sentencia Civil Nº 378/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 356/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00378/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 356/15

Autos nº 1009/14

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 378/15

En Palma de Mallorca, a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteD. Erasmo , siendo su Abogada Dª MÓNICA GONZÁLEZ PÉREZ y su Procurador D. JERONI TOMÁS TOMÁS, y como parte demandada- apeladaDª Amalia , actuando como su Abogado D. FRANCISCO JAVIER SASTRE ARBÓS y como su Procurador D. JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBIAS, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 5 de mayo de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 1009/14 (sentencia aclarada por auto de fecha 20 de mayo de 2015), de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Se acuerda el divorcio del matrimonio contraído por Dº Erasmo Y Dª Amalia con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.

Serán medidas complementarias las siguientes:

a) el hijo menor de los litigantes quedará bajo la guarda y custodia del padre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b) el menor atendida su edad podrá ver y estar con la madre siempre que así lo desee.

c) La madre contribuirá a los alimentos de los dos hijos del matrimonio con la cantidad de de 250 euros mensuales, cantidad que se abonarán dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará, anualmente, en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC. Se acuerda igualmente que los gastos extraordinarios de los hijos de naturaleza médica, no cubiertos por la seguridad social se abonarán por mitades por ambos progenitores.

d) Se atribuye al hijo y en consecuencia al padre, quien ostenta la gurda y custodia del mismo el uso del domicilio conyugal.

e) Se fija a favor de la Sra. Amalia pensión compensatoria en un único pago de 2.500 euros.

f) No ha lugar al resto de lo pedido.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio.

El citado auto de aclaración, dictado en fecha veinte de mayo de dos mil quince, acordó en su parte dispositiva lo que seguidamente se trascribe:

'Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar SENTENCIA DE FECHA 05/05/15 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Se aclara la sentencia en el siguiente extremo.

Las partes deberán estar, respecto del abono de los prestamos hipotecarios que gravan la vivienda a lo por ellos contratado con la entidad bancaria.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Erasmo , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

PRIMERO.- Impugnación del apartado e) del Contenido del Fallo: contribución a los alimentos de los dos hijos.

La Sentencia fija en 250 € la pensión alimenticia que debe la progenitora satisfacer a los dos hijos comunes; hijo Menor de edad y otra mayor de edad pero dependiente económicamente, por lo que entendemos que la fijación de dicho importe es harto insuficiente, por los motivos que muy sucintamente se exponen:

1.- Insuficiencia del importe fijado para alimentar, vestir y sufragar los gastos 'básicos' para dos hijos, ya que dicho importe está bajo el umbral del minino vital establecido por nuestra Audiencia Provincial para cada hijo.

2.- Porque un hijo aún es menor de edad y el otro, pese a ser mayor sólo tiene 18 años y es dependiente económicamente en términos absolutos: jamás ha accedido al mercado laboral, y no tiene previsto hacerlo al haber acreditado en Autos su voluntad de continuar con sus estudios, habiéndolo impedido la madre y lo que motivó que ésta, dada la conflictividad de la madre con sus hijos, se viera obligada a interrumpirlos por los conflictos en el hogar.

3.- Porque la capacidad económica de la madre permite la fijación de un importe superior, y dicha capacidad fue acreditada por los siguientes extremos probados en la vista:

- Porque la demandada tiene empleo (lo dijo ella y sus comentarios escritos en Facebook acompañados in fine junto con nuestra documental aportada en el acto de la vista), en la que textualmente refiere:

'Hoy trabajo toca acompañar a mi jefa a la peluquería después ir a hacer la compra y a comer a Manacor...._... todo un lujo y cobrando'

- Porque pese a que fue contradicho por la demandada el importe que percibe, al trabajar 'en negro', ha de valorarse la situación en la que se halla esta parte para su acreditación, al resultarnos prueba diabólica su acreditación, pero que podemos deducir aunando la versión de la demandada con la de la testigo;

- Versión demandada: que trabaja cuatro mañanas en San Joan, en casa de la Sra. Lorenza y que las mañanas que va gana unos 40-50 €.

- Versión testigo, e hija: Socorro : su madre va a casa de Doña. Lorenza todas las mañanas de 9:00 h a 15:00 h y su madre gana 50 € cada día que va, que es hasta el Sábado. Que de hecho su madre se siente afortunada del trabajo que tiene. Que todo esto lo sabe porque ha vivido con su madre hasta hace 2 meses y porque además su madre se lo ha dicho.

Luego llegado a este punto, es evidente que la madre trabaja, oscilando los importes entre lo que dice la demandada (200.- €/semana ó 800 €/mes ó lo que dice la hija 300: €/semana ó 1.200 €/mes), y manejando dichos importes, su capacidad económica es suficiente para el abono, por hijo, de la cantidad de 200 €.

4. - Porque otros indicios reveladores de que su capacidad económica le permite pagar una pensión alimenticia mayor a sus hijos.

- Sólo en tabaco gasta entre 100 y 110 €/mes, a preguntas de esta Letrada así lo manifestó pero lo cierto es que tampoco nos cuadran las cuentas: si nos dijo que fumaba Lucky Strike y que se fumaba 1 paquete al día, y su precio está en 4,60 € la cajetilla, el importe al mes es 138 €/mes.

Véase este cuadro comparativo; a sus hijos les ha de pagar 125 € de pensión alimenticia a cada uno, pero ella se fuma 138 €/mes en tabaco. (Eso es así pese a la falta de delicadeza de las palabras que se emplean). Esto significa que, perfectamente, puede pagar más de pensión a sus hijos.

- Porque hacía una semana que se había ido Asturias con su novio de viaje durante una semana, que se había llevado el coche, y que además fue un viaje de placer, lo que evidencia que en ningún aprieto económico debe hallarse.

- Porque en su propia página Web de Facebok publica su reciente adquisición de mobiliario completo para su habitación (se acompañó como documental en la vista);

'Estrenamos habitación ... !!! Una gozada,..regalo de cumple también .... gracias

- En la fotografía se aprecia los muebles de la habitación recién adquirida.

- Porque sólo de renta de su vivienda de alquiler en la que ha pasado a residir puede permitirse el pago de 600 € mensuales.

5.- Porque la demandada no contribuye in natura de ninguna otra forma al sostenimiento de estos hijos.

Ni los ve, ni tiene régimen de visitas con el menor, ni contribuye a su cuidado acompañándolo al instituto, ni tampoco se queda con ninguno de sus hijos a pasar una triste tarde, ni come ni cena con ellos en ningún momento.

6.- Porque el salario del progenitor custodio es insuficiente para atender a los gastos de los hijos, puesto que haciendo la declaración conjunta, ambos ingresaban 20.846 € al año, y ahora que mi principal está sólo, sus ingresos oscilan en torno a los 1.000 -1.100 €, por lo que, teniendo en cuenta que mi patrocinado paga la hipoteca de la vivienda habitual en la que no olvidemos residen los hijos (700 € hipoteca y que ella no paga su parte) es por lo que evidencia la estrechez con la que pasa los meses mi patrocinado, y no olvidemos, también los hijos.

Por el conjunto de los motivos aducidos, entendemos que la prestación de alimentos que debería haberse fijado, atendidas las circunstancias del caso, incluso con respeto a las Tablas Orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos elaborada por el Consejo General de Poder Judicial debe situarse en los 200 € para cada hijo, atendida la nula implicación materna en los cuidados de los hijos.

SEGUNDO.- Fijación de Pensión Compensatoria a la Sra. Amalia .

Esta pensión compensatoria se ha fijado en Sentencia sólo por un motivo; porque mi patrocinado la firmó en un Convenio Regulador.

Sin embargo, entendemos que al no haber sido ratificado en juicio, su valor y su imposición, al menos, debe ser valorado conforme a las pruebas que se practicaron en juicio.

Primero porque acreditamos que mi patrocinado firmó el Convenio sin leerlo, y lo acreditamos por el testimonio de la hija, Socorro , quien corrobora que ella estaba cuando su madre le entregó el Convenio a su padre, quien firmó las hojas mientras su madre le explicaba lo que decían, y que su padre ni miró lo que firmaba ni tampoco su madre explicó nada de ninguna pensión, llevándose posteriormente su madre el convenio sin dejarle copia a su padre.

Por otro lado, si bien es cierto que la Jurisprudencia da valor a los Convenios Reguladores suscritos que después no son ratificados judicialmente, como éste, también es cierto que su valor se extiende sólo respecto de aquellos contenidos que escapen a las materias del artículo 90.f) Cc , y precisamente esta materia no escapa a su discusión en juicio, ya que está Contemplado en el. articulo 90.f) del Código Civil ; y en consecuencia, su imposición debe ser no sólo motivada sino justificada, y además basándose en los motivos objetivos que deben concurrir para su imposición.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, previos los trámites legales de rigor, se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en la instancia en cuanto a los pronunciamientos c) y e), y por la que se declare:

1) Que se fije una pensión alimenticia de 200.- € para cada uno de los hijos.

2) Se desestime la petición de pensión compensatoria.

3) Expresa condena en costas.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Erasmo , accionaba contra Dª Amalia solicitando el divorcio en cuanto al matrimonio celebrado entre las partes en fecha 8 de julio de 1995, del que nacieron dos hijos, Socorro , el NUM000 .96, y Luis Angel , el NUM001 .01, con la adopción de las correspondientes medidas respecto de estos y derivadas de dicha ruptura.

La parte demandada, si bien concordó la petición de divorcio, se opuso en cuanto a las medidas solicitadas, instando sus propias medidas reguladoras; y el Ministerio Fiscal contestó remitiéndose al resultado de la prueba.

Tras la celebración de la vista y práctica de la prueba, recayó sentencia en la primera instancia en la que se acordó que, concurriendo los requisitos legalmente exigidos en el artículo 86 en relación con el 81, ambos del Código Civil , procedía dictar sentencia acordando el divorcio. Y, en cuanto a las medidas, se concluyó estableciendo que el hijo menor de los litigantes quedará bajo la guarda y custodia del padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; el cual, atendida su edad, podrá ver y estar con la madre siempre que así lo desee; debiendo la madre contribuir a los alimentos de los dos hijos con la cantidad de de 250 euros mensuales actualizables; siendo los gastos extraordinarios de los hijos de naturaleza médica, no cubiertos por la seguridad social, abonados por mitades por ambos progenitores. Todo ello, atribuyendo al hijo y, en consecuencia, al padre -progenitor custodio- el uso del domicilio conyugal, y disponiendo a favor de la Sra. Amalia el derecho al cobro, con cargo del Sr. Erasmo , de una pensión compensatoria por importe de 2.500.-€ a abonar en un único pago; todo ello, debiendo las partes estar, respecto del abono de los prestamos hipotecarios que gravan la vivienda que fuera conyugal, a lo que ellas mismas contrataron con la entidad bancaria.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por un incremento de la pensión de alimentos hasta la suma de 400.-€, a lo que se opone la demandada afirmando que: no se solicitó una pensión alimenticia para la hija mayor y tampoco se acreditó por ningún medio de prueba la necesidad de la supuesta pensión a favor de ésta; que carece de valor probatorio afirmar que la madre tiene capacidad económica basándose en comentarios o escritos de la red social Facebook; prueba que, en todo caso, fue impugnada por esta parte; que en la prueba documental aportada por esta parte en el acto del juicio, consistente en el informe de vida laboral de la demandada, se constata que desde el año 2010 no trabaja, ' ...habiéndose afirmado únicamente por ella en el acto del juicio, que tras la separación únicamente realiza trabajos de forma esporádica consistentes en el cuidado de una persona mayor'; que debe ponerse en entredicho y restarle valor probatorio a la testifical de la hija mayor, teniendo en cuenta que por su propia voluntad decidió marcharse de casa de su madre para ir a vivir con su padre a consecuencia de los problemas que al parecer tenía con la pareja de su madre; que no es cierta la afirmación de la actora recurrente al manifestar que, al haber realizado la declaración conjunta, ambos ingresaban 20.846 euros al año, y ello porque los rendimiento reflejados en la declaraciones de renta aportadas por la parte actora en su escrito de demanda, en el apartado 'Rendimientos del trabajo', estos íntegramente corresponden al actor, como se determina en el citado informe de vida laboral de la apelante. En consecuencia, la apelada considera que '...resulta ajustada la suma de 250 euros mensuales la contribución de la madre a los alimentos de los hijos.'.

Así las cosas, se aprecia por la Sala, por un lado, que habiendo sido sometida a la consideración judicial de instancia la cuestión de la determinación y el abono de la pensión de alimentos, no solo del hijo menor, sino también de la hija mayor, pues así consta en el escrito de contestación a la demanda y de demanda reconvencional; y como quiera que, además, no cuestiona propiamente la parte apelada la designación de una pensión alimenticia a favor de dicha hija (puesto que, designada ésta en la primera instancia, no apela la sentencia en tal punto), se deberá analizar la suficiencia o insuficiencia de dicha pensión, tal y como pretende la parte actora-apelante, al estar tal dato dentro del debate litigioso del pleito de familia. Sin olvidar tampoco que fue la propia demandada principal y actora reconvencional, hoy parte apelada, quien solicitó para la hija común la suma de 273.- € (546.-€ para ambos hijos), por lo que tal petición desplaza su actual argumento de la pretendida falta de prueba de la necesidad de la pensión reclamada por el padre para la hija (limitada a 200.-€). Siendo con él con quien, como afirma la propia parte apelada, conviven actualmente ambos hijos comunes.

Por lo demás, y antes de resolver esta cuestión, procede traer a colación los argumentos en base a los cuales la sentencia de instancia estableció la pensión de alimentos de los hijos, a saber:

' TERCERO.- La parte actora solicita se fije a cargo de la madre y en concepto de pensión alimenticia del hijo menor de los litigantes la cantidad de 300 euros mensuales, y en acto de juicio y dado que la hija mayor de edad ha pasado a vivir con el padre se fije para ella y con cargo a la madre pensión alimenticia en cuantía de 300 euros mensuales, pretensiones a las que se opone la parte demandada.

De las pruebas actuadas en autos a instancia de ambas partes han quedado acreditados los siguientes extremos:

a) según declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2013 la parte actora obtuvo unos ingresos íntegros por importe de 26.116Ž08 euros y un rendimiento neto reducido de 20.311Ž56 euros.

b) La parte demandada manifestó que no trabaja desde el año 2010 y que actualmente y de forma esporádica acompaña a una señora mayor ala peluquería y cobra unos 10 euros la hora; no constando las horas que trabaja ni sus ingresos por este trabajo; que paga un alquiler por importe de 500 euros mensuales y que recibe ayuda para poder pagarlo, no constando acreditado dicho extremo, que en tabaco puede gastarse unos 100 euros mensuales y que se fue una semana a Asturias de vacaciones.

c) Que la vivienda conyugal está gravada con dos préstamos hipotecario, suscritos por ambos cónyuge, por el que se abonan unos 740 euros mensuales.

d) Que la hija, mayor de edad, y que está viviendo con el padre desde el mes de octubre o noviembre de 2014, en estos momentos ni estudia ni trabaja y que su deseo es reiniciar sus estudios el próximo curso escolar.

A la vista de lo expuesto teniendo en cuenta la edad y necesidades de los dos hijos del matrimonio, los ingresos de la parte actora y los que puede recibir la demandada, así como las obligaciones económicas por ellas contraídas, esta juzgadora, considera ajustada la suma de 250 euros mensuales la contribución de la madre a los alimentos de los hijos, cantidad que se abonarán dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará, anualmente, en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC.

Se acuerda igualmente que los gastos extraordinarios de los hijos de naturaleza médica, no cubiertos por la seguridad social se abonarán por mitades por ambos progenitores.'.

Consecuentemente, se aprecia que la sentencia de instancia evidencia una falta de prueba por parte de la demandada de sus verdaderos ingresos, no descartando en sus argumentos la posibilidad de que cobre más de lo que afirma ganar, ya que su nivel de vida le permite residir en una vivienda cuyo alquiler asciende al importe de 500 euros mensuales, no constando acreditado que reciba ayuda para pagarlo; que en tabaco puede gastarse unos 100.- euros mensuales; habiéndose ido una semana a Asturias de vacaciones. Aspectos, todos ellos, no propiamente cuestionados en la alzada por la parte demandada-apelada. Existiendo, asimismo, otros indicios y pruebas de que el nivel de vida de la parte apelada es más alto que el que corresponde a una persona sin apenas ingresos: así, sus comentarios escritos en Facebook; la versión de la testigo, hija de los litigantes, Socorro . Elementos acreditativos que, si bien pretenden ser cuestionados por la parte apelada bajo la afirmación de que impugna dichas pruebas y de la no buena relación madre-hija, lo cierto es que no se alega falsedad de las declaraciones en Facebook, ni los alegatos e impugnaciones genéricas de la demandada excluyen el valor de las documentales y de la testifical. Derivándose de las pruebas, en su conjunto, la existencia de mayores ingresos que los admitidos por la parte demandada-apelada. Todo lo cual deja en evidencia cierta insuficiencia de la pensión de alimentos fijada en la primera instancia, puesto que ni siquiera alcanza el llamado ' mínimo vital' que, en el orden de los 150.-€ por hijo, con carácter habitual vienen atribuyendo los Tribunales de esta plaza.

Así las cosas, y habida cuenta de que tampoco niega la parte apelada la afirmación apelatoria adversa relativa a que el demandante paga la hipoteca de la vivienda habitual en la que residen los hijos (700.-€ de hipoteca), y que ella no paga su parte; y, asimismo, de la desproporción entre la prestación in naturaofrecida por el padre y la que proporciona la madre; la Sala considera acorde a Derecho la pensión reclamada por el apelante, ascendente a 200.-€ por hijo, lo que suma un total de 400.-€ al mes por tal concepto.

Por todo ello, se estima el recurso en este punto, viniendo al caso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, aconteciendo que, tal y como se ha dispuesto en plurales resoluciones anteriores, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, la cual vendría constituida por la concesión de una pensión de alimentos similar a la concedida en la primera instancia (pensión que, de hecho, no alcanzaba el llamado mínimo vital), debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia y de prolongada e ineludible incapacidad que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos, de los que, por el contrario, se deriva un mayor nivel de vida en la demandada del que pretende ésta sostener.

TERCERO.-Seguidamente la parte apelante alega, en relación a la pensión compensatoria a favor de la Sra. Amalia , que dicha pensión se ha fijado en sentencia sólo porque el Sr. Erasmo la firmó en la propuesta de Convenio regulador; cuando, al no haber sido ratificado en juicio, su valor e imposición deberían ser valorados conforme a las pruebas que se practicaron en autos, donde considera que quedó acreditado que el actor firmó el Convenio sin leerlo. Refiriéndose, en dicho sentido, al testimonio de la hija, Socorro , y añadiendo que, si bien es cierto que la Jurisprudencia da valor a los Convenios Reguladores suscritos que después no son ratificados judicialmente, como éste, también es cierto que su valor se extiende sólo respecto de aquellos contenidos que escapen a las materias del artículo 90.f) del Código Civil , y precisamente esta materia no escapa a su discusión en juicio, y, en consecuencia, su imposición debe estar motivada y justificada en datos objetivos .

Al respecto, la parte apelada recuerda que '..., la actora recurrente no sólo firmó dicho convenio sino que al día siguiente, el día 19 de septiembre de 2014, ratificó nuevamente la entrega de la pensión compensatoria, y ello se constata en el doc. n° 3 que presentó esta parte en su escrito de demanda reconvencional. En este documento, firmado por el actor, se acuerda que el pago en efectivo de los 2.500 euros se hará antes de la ratificación del referido convenio regulador ante el Juzgado.'.

En dicho marco, se considera oportuno recordar lo dicho en la sentencia de instancia respecto de la pensión compensatoria:

'QUINTO.- La parte demandada solicita se fije a su favor pensión compensatoria, en un único pago y en cuantía de 2.500 euros, tal y como se acordó en convenio regulador suscrito por las partes en fecha 18 de septiembre de 2014, dado que el presente divorcio le produce desequilibrio económico al ser ella quien se ha encargado desde hace unos años y con plena dedicación al cuidado de los hijos, habiendo renunciado por petición de su cónyuge a desarrollar cualquier tipo de trabajo fuera del ámbito familiar y se ha visto en la necesidad de incorporarse al mercado laboral y que en estos momentos no dispone de ingresos fijos, realizando algún trabajo de carácter económico.

Consta que el fecha 18 de septiembre de 2014 las partes suscribieron convenio regulador del divorcio, que no fue homologado judicialmente al haberse ratificado en el mismo el Sr. Erasmo , y en el que se acordaba fijar pensión compensatoria a favor d el la Sra. Amalia , en un único pago, por importe de 2500 euros. Petición a la que se opone la parte actora alegando a) que el convenio fue confeccionado a instancia de la Sra. Amalia y que el nunca tuvo contacto con la representación de aquella y ello por que el acuerdo consistía en regular privadamente sus relaciones sin necesidad de acudir al juzgado y que él no supo que se había presentado la demanda judicial y que no se le notifico personalmente ni por la Sra. Amalia ni por su representante legal que tenía que ratificar ante el juzgado dicho convenio y en acto de juicio manifestó que firmó el convenio regulador sin leerlo y b) que la Sra. Amalia jamás se ha dedicado plenamente al cuidado de los hijos y de la familia, que ha tenido trabajo y que ningún quebranto económico ha sufrido.

Fijada la controversia y a la hora de determinarla eficacia jurídica que se le ha de otorgar al convenio regulador suscrito por las partes y no ratificado judicialmente por el Sr. Erasmo , se hace preciso recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 que distingue tres supuestos en orden a la eficacia jurídica del convenio regulador 'en primer lugar el convenio, en principio y en abstracto es un negocio del Derecho de Familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva, en tercer lugar el convenio que no ha llegado a ratificarse judicialmente tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del código civil ...'. Teniendo en cuenta que la pensión compensatoria del artículo 97 del código civil , y sí se ha puesto de manifiesto en distintas sentencias del tribunal Supremo, de fecha 2 de diciembre de 1987 , entre otras, constituye un derecho de carácter personal, renunciable, y de carácter dispositivo, lo que impide que pueda ser acordada de oficio, por tanto y en términos generales, los pactos entre cónyuges tienen eficacia jurídica, siempre y cuando no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden publico, articulo 1255 código civil , que consagra el principio de autonomía de la voluntad con la limitación del orden publico.

Sentado cuanto antecede y examinadas las circunstancias económicas de ambos cónyuges en el momento de suscribir el convenio regulador, nada han cambiado en estos momentos salvo que los hijos del matrimonio han pasado vivir con el padre, por lo que procede fijar a favor del Sra. Amalia pensión compensatoria en un único pago de 2500 euros.'.

Así las cosas, se aprecia por la Sala, por un lado, que la apelante solo discute la cuestión jurídica, es decir, la eficacia del pretendido acuerdo extrajudicial. Pese a que su firma, presente en el documento, le sitúa en la necesidad de acreditar, ex art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), no solo la pretendida falta de lectura previa del mismo, sino también el desconocimiento de lo firmado y la improcedencia de la pensión por no concurrir los parámetros legales para su establecimiento. Los cuales, por otro lado, sí concurren en autos al ser, los ingresos del padre y la permanencia de éste en la vivienda familiar, parámetro suficiente para considerar la concurrencia de un cierto desequilibrio que, por otro lado, en modo alguno puede considerarse que la pensión fijada en el convenio extrajudicial constituyera exceso, dada la no amplitud de la misma y su no proyección en el tiempo. Por todo lo cual, se entiende por la Sala que no quedan desplazados los argumentos de la sentencia para la imposición de la pensión, especialmente cuando, como admite la propia parte apelante, el convenio sucrito extrajudicialmente, si bien no opera como convenio regulador al no haber sido ratificado en juicio, sí presenta un valor documental que, en este caso, acredita la asunción de un desequilibrio a favor del padre. Quien, por lo demás, no llega a probar, pese a la testifical de la hija, no ya que no leyera el texto del convenio antes de su firma, sino que ignorase el contenido de lo que firmaba, es decir, que hubiera sido engañado por la contraparte. Por lo que, tal insuficiencia probatoria, de cargo del demandado en reconvención y hoy apelante ( art. 217.3 LEC ), unida a la concurrencia de los datos que justifican cierto desequilibrio y la no consideración de la pensión como excesiva, determinan la desestimación del recurso en este punto.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Erasmo , siendo su Procurador D. JERONI TOMAS TOMÁS, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 5 de mayo de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 1009/14 (sentencia aclarada por auto de fecha 20 de mayo de 2015), de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCARla sentencia de instancia únicamente en cuanto al importe al que asciende la pensión de alimentos impuesta a la madre en el pronunciamiento señalado con la letra 'c' del Fallo de la sentencia de instancia en relación a los hijos comunes; la cual se fija en esta alzada en la suma de cuatrocientos euros (400.-€) mensuales (doscientos euros por hijo).

2) CONFIRMARel citado pronunciamiento en cuanto al resto de su contenido, así como los demás pronunciamientos de instancia.

3)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.