Sentencia CIVIL Nº 378/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 445/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00378/2016

N10250

PLAZA MERCAT, 12

-

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

MJM

N.I.G.07033 42 1 2013 0002949

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.1 de MANACOR

Procedimiento de origen:ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000520 /2013

Recurrente: Emilio

Procurador: LUISA MARIA ADROVER THOMAS

Abogado:

Recurrido: Jon , Ricardo , Luis Carlos

Procurador: CATALINA LLULL RIERA, BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA

Abogado: MIGUEL MARTORELL JULIA, JUAN MARTORELL VIDAL , ANTONIO JULIA BARCELO

S E N T E N C I A nº 378

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor, bajo el número 520/13, Rollo de Sala número 445/16, entre partes, de una, como demandante apelante DON Emilio , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA LLUISA ADROVER THOMAS y asistido del Letrado DON JUAN ESCANDELL TORRES y, de otra, como demandados apelados DON Jon , representado por DOÑA CATALINA LLULL RIERA y asistido del Letrado DON MIGUEL MARTORELL JULIA; DON Ricardo , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA LLULL RIERA y asistido del Letrado DON JUAN MARTORELL VIDAL; y DON Luis Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales DON BARTOLOMÉ QUETGLAS MESQUIDA y asistido del Letrado DON ANTONIO JULIA BARCELÓ.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor en fecha 31 de marzo de 2016 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Emilio frente a sus hermanos D. Jon , D. Ricardo y D. Luis Carlos , a los que absuelvo de las pretensiones formuladas en su contra.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 7 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la parte actora se declare:

1.- La nulidad del pacto sucesorio de definición contenido en la escritura de fecha 10 de febrero de 2011 otorgada por el finado Don Herminio a favor del codemandado Don Jon , en lo que afecta al local comercial situado en la planta baja del total edificio sito en la Plaza de España 1 de Felanitx; y subsidiariamente, de desestimarse dicha pretensión, que se declare la nulidad de las obligaciones contraídas por el actor a favor del referido codemandado, contenidas en el contrato privado de 1 de marzo de 2011.

2.- Que los demandados, se hallan obligados, salvo que medie renuncia, a la aceptación de la herencia de su difunto padre Don Herminio y atendiendo a la distribución de bienes operada por el testador en el testamento de 30 de diciembre de 2010 y subsidiariamente atendiendo a la distribución de bienes que resulte y determine el Tribunal.

3.- Que se declare no acreditada la certeza de la causa de desheredación del actor, contenida en el testamento otorgado por Doña Belen de fecha 31 de julio de 2012 y como consecuencia de ello, se declare el derecho del actor a recibir la legítima con la consiguiente reducción de los legados y donaciones hechos por la testadora a favor de los codemandados, en todo aquello que perjudique su legítima.

4.- Que se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de las costas causadas, en caso de oposición a la demanda.

Alega como fundamento de sus pretensiones y en síntesis, que los litigantes son los únicos descendientes del matrimonio formado por Don Herminio y Doña Belen , fallecidos respectivamente los días 24 de mayo de 2011 y 22 de febrero de 2013; que el actor, había venido trabajando desde pequeño en el estanco propiedad del padre, negocio que se desarrollaba en el local ubicado en los bajos del edificio sito en la Plaza de España 1 de Felanitx, siendo elegido precisamente por ello como sucesor en su explotación, transmitiéndosele la titularidad de la concesión de expendeduría de tabaco y timbre el 22 de septiembre de 2008; que dado que la concesión del negocio no se comprendía sin la cesión del local, fue voluntad del padre que el actor deviniera en el único propietario y así mediante el testamento otorgado ante Notario de fecha 30 de diciembre de 2010: a) lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones; b) asigna a su hijo Jon , el usufructo sobre el referido local comercial, hasta que voluntariamente o por alcanzar la edad legalmente establecida al efecto, se produzca la jubilación del usufructuario; y c) asigna al actor la nuda propiedad del dicho local; que debido al conflicto existente entre el actor y su hermano Jon que hacía imposible que pudieran trabajar junto y/o compartir convivencia, se firma el contrato de reconocimiento de deuda de fecha 1 de marzo de 2011, con el único objetivo de cuantificar el usufructo que correspondería a Jon sobre el local tras la muerte de sus progenitores y por el que se pacta que el actor se compromete a abonarle la suma de 1.000.- euros mensuales, su seguro de autónomos y planes de pensión, hasta el 31 de enero de 2024, coincidente con la fecha de su jubilación, que se fijo como momento de extinción del usufructo testamentariamente asignado a su favor.

Que pese a ser aquella la voluntad real de los intervinientes en los documentos relacionados, mediante escritura pública de pacto de definición de fecha 10 de febrero de 2011, Don Herminio , reservándose para si y para su esposa, si le sobrevive, el usufructo vitalicio, dona a su hijo Jon , quien la acepta, con renuncia a los derechos que puedan corresponderle en la herencia del donante, la nuda propiedad de los bienes que describe, entre ellos, el referido local comercial; pacto de definición que el actor considera nulo bien por falta de consentimiento a causa de la incapacidad del donante o bien por concurrencia de vicio de consentimiento a resultas del engañoso doloso y presión o intimidación captadora ejercitada por el codemandado beneficiario de la misma.

Que de no estimarse la causa de nulidad que invoca y por tanto reputarse válido el pacto de definición, debe reputarse nulo el contrato de reconocimiento de deuda de fecha 1 de marzo de 2011, por concurrir vicio en el consentimiento prestado por el actor, pues si consintió su otorgamiento lo fue bajo la creencia de que los pagos a que se comprometían, obedecían a las disposiciones testamentarias contenidas en el testamento del padre de los litigantes, esto es, cuantificar el usufructo asignado a Jon .

Considera asimismo que resulta incierta la causa de desheredación que se contiene en el testamento otorgado por la madre de los litigantes de 22 de febrero de 2013, maltrato de obra, dado que en la misma no se expresan los hechos constitutivos que integran el maltrato de obra que le imputa, y que bien puede obedecer a una confabulación entre Jon y su madre, en su contra.

A dichas pretensiones se opusieron los demandados, en concreto e, igualmente, en síntesis:

A. Oposición formulada por Don Jon .-

Alega que la voluntad real de los padres de los litigantes fue que el negocio fuera para ambos hijos, Emilio y Jon , y así se mantuvo durante años siendo explotado por ambos en régimen de comunidad de bienes; que fue la actitud del actor, dejando de acudir a su turno habitual de trabajo y de atender debidamente a sus padres, lo que provocó que, para que el negocio no se viera resentido, se suscribiera el documento privado, sobre reconocimiento de deuda por extinción de la comunidad de bienes, en virtud del cual, Jon se aparta del negocio, a cambio de continuar percibiendo el rendimiento neto hasta su jubilación, asumiendo el actor el abono de los correspondientes seguros; y que fue precisamente aquella actitud del actor la que provocó que el padre, cambiara su voluntad testamentaria, otorgando el pacto de definición que se impugna; que concurre por igual motivo la causa de desheredación, desde el momento en que también el actor dejo de abonar a su madre, los 600.- euros a que se comprometió por el uso del local, impidiéndole la entrada al mismo, y que fue considerado por ella como una ofensa o desprecio hacia su persona; y que en cualquier caso, de estimarse que la causa de desheredación no resulta probada, deben tomarse en consideración las propias donaciones que recibió el actor en vida de la causante a los efectos de determinar lo que por legítima le corresponde.

B.- Oposición formulada por Don Ricardo .

Tras oponer la indebida acumulación de acciones, respecto de la pretensión que se efectúa en orden a que se proceda a la aceptación y/o renuncia de la herencia del padre, considera que desde el momento en que las pretensiones que se ejercitan con la demanda, en puridad sólo se plantean contra su hermano Jon , carece de legitimación pasiva, siendo que en cualquier caso, son inciertas las afirmaciones que se contienen en la demanda, tanto en lo que se refiere a la causa de desheredación, como al modo en que se llevó a cabo la explotación del negocio, el acuerdo alcanzado entre ambos hermanos y la verdadera voluntad plasmada por el padre en el pacto de definición.

C.- Oposición formulada por Don Luis Carlos .-

Considera que respecto a las nulidades que se pretenden debe estarse al resultado de la prueba que se practique siendo que en cualquier caso tan sólo afectaría a sus otros dos hermanos, Emilio y Jon y que de declararse que inexistente la causa de desheredación el actor tan sólo tendría derecho a recibir la legitima, debiendo respetarse las donaciones que efectúo la causante mientras pueda cubrirse aquella, reduciendo o anulando si fuere necesario, los legados y tomando en consideración el valor de los bienes al fallecimiento del causante y el valor de las donaciones.

La sentencia de instancia tras considerar que no puede ser objeto de análisis, por indebida acumulación de acciones, las pretensiones relativas a la renuncia y/o aceptación de herencia, que deben ventilarse a través de los cauces de la jurisdicción voluntaria, ni las relativas a la división y/o cálculos particionales, por corresponder al juicio de testamentaria, analiza únicamente el resto de las restantes pretensiones ejercitadas, relativas a la nulidad del pacto de definición, vicios del consentimiento del contrato privado y la nulidad de la causa de desheredación, y tras analizar el resultado de la prueba practicada, desestima en su integridad dichas pretensiones, al considerar que no concurren ni la falta de capacidad ni los vicios de consentimiento que se denuncian y que por el contrario ha quedado plenamente probada la causa de desheredación atendiendo a la conducta del actor para con su madre en sus últimos meses de vida.

Contra dichos pronunciamientos desestimatorios se alza la parte actora quien en puridad viene a fundamentar sus motivos de impugnación en una errónea valoración de la prueba practicada dado que a su entender su resultado avala la concurrencia de los motivos de nulidad invocados y la falsedad de la causa de desheredación y por lo que se refiere a la indebida acumulación de acciones, sostiene que en la Audiencia previa ya resultó aclarado que con el suplico de la demanda no se pretendía el ejercicio de una acción de partición de herencia, sino que se tenga en cuenta las operaciones a que se alude en el oportuno procedimiento y que aún cuando la aceptación y/o renuncia de una herencia, debe ventilarse por los cauces de la jurisdicción voluntaria, al momento de presentarse la demanda la Ley 15/2015 no había entrado en vigor, por lo que al no tener entonces un procedimiento específico, nada impide que se acumule al presente dando así una total solución al conflicto surgido entre los litigantes.

Los demandados se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y comenzando por el análisis del motivo de impugnación relativo a la procedencia de la acumulación de acciones, que fue desestimada en la instancia, se conviene con la parte apelante que tras las aclaraciones que se efectuaron en el acto de la Audiencia Previa, se concluyó que con la demanda no se pretendía acumular la acción de partición de herencia, que se reconoce debe efectuarse a través de los cauces del juicio de testamentaria, sino tan sólo que los demandados procedan a aceptar o en su caso a renunciar la herencia del padre de los litigantes, en los términos que se contienen en el ultimo testamento otorgado por el causante en fecha 30 de diciembre de 2010 y subsidiariamente en los términos que se determinen por el Tribunal, atendiendo a que lo que se peticiona con carácter principal con la demanda es la nulidad del pacto de definición de fecha posterior a dicho testamento y por el que se modifica, en parte, las disposiciones testamentarias que se contienen en el mismo; dicho de otro modo, no se hace una pretensión especifica de condena a que procedan a la aceptación o renuncia de la herencia, sino a que la misma se efectúe de acuerde con lo que se resuelva en las presentes actuaciones; siendo ello así, convenimos con el apelante, que dicha pretensión no ha sido indebidamente acumulada con la demanda. Y ello, por cuanto, si bien es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil, recoge con total nitidez el principio de legalidad procesal, de manera que ni las partes ni el Tribunal pueden acudir a procedimiento distintos de los señalados por el legislador para debatir y resolver las cuestiones que planten, también lo es que el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la posibilidad de acumulación objetiva de acciones, con la única limitación de que por razón de la materia hayan de ventilarse en juicios de diferente tipo, siendo que la doctrina jurisprudencial se ha encargado de relativizar y flexibilizar la aplicación estricta de dicho escollo, cuando las garantías del proceso seguido no limitan los medios de defensa e impugnación y ninguna indefensión se produce al respetarse las exigencias previstas en el artículo 24 de la Constitución , y precisamente por ello, es decir acudiendo a criterios de flexibilidad y de relevancia primordial de la conexión jurídica o causante entre las acciones ejercitadas, es por lo que consideramos que la acción que plantea la parte, en los términos que han quedado expuestos, esto es que la aceptación o renuncia a la herencia del padre los litigantes se lleve a cabo de acuerdo con el contenido del testamento otorgado el 10 de diciembre de 2010, o subsidiariamente, atendiendo a los que se resuelva sobre la validez o nulidad del pacto de definición de fecha 10 de febrero de 2011, es claramente acumulable.

TERCERO.-Entrando ahora en el análisis de dicho pacto de definición, cuya nulidad postula la parte demandante con fundamento bien en la falta de capacidad del otorgante, o bien en la concurrencia de vicio del consentimiento (error), se estima necesario partir de la doctrina que el Tribunal Supremo ha ido elaborando en torno a la capacidad del testador y su apreciación y que resumimos en nuestra Sentencia de 15 de marzo de 2013 señalando al respecto que'la STS de de 24 de septiembre de 1997 afirma que 'en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad', y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004 , éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción 'iuris tantum' de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad.' En cuanto a la capacidad para testar, y tal como se señala en la sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2.003 , la determinación de .... la capacidad para testar, cuando otorgó el testamento ... ha de inscribirse normativamente en lo establecido en los artículos 662 , 663.2 º y 666 del Código Civil , los cuales disponen que pueden testar todos aquéllos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente, que está incapacitado para testar quien habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio, y que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento. En la interpretación y aplicación de esos preceptos, el Tribunal Supremo ha declarado que debe presumirse siempre la capacidad del testador, y, así, ha indicado en concreto que ' toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y por consecuencia ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción que se ajustan a la idea tradicional del favor testamenti' ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que 'la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( sentencia de 1 de febrero de 1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( sentencia de 25 de abril de 1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' ( sentencias 8 de mayo de 1922 y 3 de febrero de 1951), 'muy cumplida y convincente' (sentencias 10 de abril de 1944 y 16 de febrero de 1945 ), ' de fuerza inequívoca' (sentencia 20 de febrero de 1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente en el sujeto ( sentencia 25 de abril de 1959 ), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración ( sentencias de 23 de febrero de 1944 y de 1 de febrero de 1956 )' (sentencia de 27 de enero de 1998 , que recoge otras más antiguas). Esta presunción 'iuris tantum' de capacidad 'que admite, por propia definición, pese a su rango de fuerte presunción, que se destruya por pruebas, cumplidas y convincentes, demostrativas de que en el acto de otorgar testamento el testador no se hallaba en su cabal juicio, pues la declaración que en este sentido revisorio, hagan los tribunales no pugna con el juicio equivocado que de buena fe pudieron formar el notario y los testigos sobre la dicha capacidad en el acto del otorgamiento' ( sentencia de 22 de junio de 1992 , que cita la de16 de febrero de 1945 ), de modo que quien afirme la incapacidad del testador asume la carga de acreditarla mediante pruebas que han de ser contundentes para poder desvirtuar la presunción de capacidad (entre incontables, sentencias de 26 de diciembre de 1990 y de 1 de junio de 1994 ).

Asimismo cabe señalar que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave, para que pueda conllevar la nulidad del testamento hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos'; que es un principio del Derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte; y que 'la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y es preciso pasar por ella', de modo que el acto de otorgamiento ante Notario constituye una presunción iuris tantum de capacidad, contra la que cabe prueba en contrario, y así la STS de 19 de septiembre de 1.998 , señala que 'el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre , dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios... no conforma una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum....'

'La expresión cabal juicio del nº 2 del artículo 663 del Código Civil , no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad, sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental' ( STS de 26-09-98 , 27.01.95 y 25.04.95 ). La STS de 7 de octubre de 1.982 alude a determinar si 'tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección'. En la STS de 15 de febrero de 1.995 se dice que abarca ' a todas las personas incapaces para gobernarse por sí mismo, conforme declara el artículo 200 del Código Civil ( STS 10.09.98 ), es decir, no sólo aquellos declarados incapaces por resolución judicial, sino también a las que resultan afectadas de mera incapacidad de hecho, que ha de resultar suficientemente y concluyentemente acreditada'. Con tal expresión lo que desea el legislador es asegurarse de que quien otorga un testamento comprende en su totalidad la trascendencia del acto , si bien se es consciente de que en una enfermedad progresiva puede presentar problemas el delimitar el momento a partir del cual dicha persona deja de comprender tal trascendencia. En la STS de 4 de octubre de 2.007 , se indica que 'La capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador. Ahora bien, la situación de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la fórmula utilizada en el artículo 663 CC , no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue ( SSTS de 11 de diciembre de 1962 y 7 de octubre de 1982 )'.

Doctrina que se reitera en la STS de junio de 2015, en la que con cita a otra anterior de 22 de enero de 2015, alude a los siguientes principios'a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba de contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento del mismo otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre; y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, sus apreciación corresponde a la Sala de instancia'.

Es decir, y a modo de resumen, que la prosperabilidad de la acción de nulidad se ha de basar en la cumplida acreditación por quien acciona de que el testador carecía de las facultades de entender y querer lo que hacía, destruyéndose de este modo la presunción derivada de la consideración como capaz de toda persona que no haya sido legalmente incapacitada y que esa circunstancia se daba no en cualquier momento anterior o posterior sino en el preciso instante del otorgamiento de la disposición sucesoria.

CUARTO.-Precisamente la cuestión a dilucidar es si en el preciso momento en que D. Herminio , ante fedatario público otorga el pacto sucesorio impugnado, ostentaba o no capacidad al efecto, y más en concreto, si el otorgamiento de dicho pacto, obedeció a un verdadero y consciente cambio de voluntad de lo que previamente había establecido en un testamento otorgado con anterioridad. Para ello, hemos de partir de los siguientes hechos básicos que han resultado plenamente probados a través de la prueba documental y así:

1º.- En fecha 30 de diciembre de 2010 (folio 60 y ss), Don Herminio otorga testamento abierto, por el que entre otros:

a) Lega a su esposa, Doña Belen , el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones.

b) Instituye herederos de todos sus bienes, derechos y acciones, a sus hijos (actor y codemandados), haciendo distribución de sus bienes, y de los que resulta que por lo que se refiere al local comercial situado en la planta baja del total edificio sito en la Plaza España, número 1 de Felanitx, asigna: 1) a favor de su hijo Jon , el usufructo que 'subsistirá hasta que voluntariamente o por alcanzar la edad legalmente establecida al efecto, se produzca la jubilación del usufructuario'; 2) a favor de su hijo Emilio , la nuda propiedad del referido local, y el pleno dominio de las viviendas sitas en las plantas primera y segundo del mismo edificio.

2º.- D. Herminio , conforme se deduce del historial médico (folios 139 y ss), sufrió continuos ingresos hospitalarios e intervenciones médicas, de los que cabe destacar el ingreso hospitalario efectuado el día 24 de enero de 2011 (folio 82) donde se refleja como motivo de ingreso 'somnolencia y desorientación', y como anamnesis 'varón de 84 años acude a urgencias (según familiar) desde hace varios días hiperglucemias mal controlados, desorientación a predominio nocturno e incremento de volumen en ambos miembros inferiores. Hoy día, el familiar lo nota somnoliento y más desorientado por lo que acude a su médico del CS y objetiva glucemia de 526 mg/dl', siendo dado de alta el 9 de febrero de 2011.

3º.- Al día siguiente, 10 de febrero de 2011 (folios 53 y ss, tomo II), D. Herminio otorga el pacto de definición impugnado, ante el Notario Sr. Bustillo Tejedor, por el que, reservándose para si y para su esposa, si le sobrevive, el usufructo vitalicio, dona a su hijo Jon , entre otros, la nuda propiedad del local comercial que en el anterior testamento había asignado a favor del actor.

4º. D. Herminio , vuelve a ingresar en el hospital el día 15 de abril de 2011 (folio 85), por 'disnea y fiebre', siendo dado de alta el día 12 de mayo de 2011, con juicio clínico, entre otros de 'deterioro cognitivo'. Falleciendo el día 24 de mayo de 2011 (folio 54).

Asimismo, el informe pericial emitido por el perito de designación judicial Don Leon , Médico Psiquiatra (folios 257 y ss) tras analizar el historial médico, hace referencia a la precaria salud del mismo, con repetidos ingresos y descompensaciones frecuentes, que tuvo como consecuencia una sustancial merma de sus facultades físicas y psíquicas, así como una gran labilidad sobre su estado de salud, quedando afectado su equilibrio emotivo, resultado por ello muy vulnerable y, en consecuencia, influenciable y por ello llega a la conclusión de que el enfermo no disponía plenamente de una capacidad idónea para decidir de manera libre y autónoma; aclarando en el acto del juicio que aunque no podía asegurar si era capaz de saber lo que le convenía o no, y que no había sido sometido a tratamiento psiquiátrico ni neurológico, si que considera que pudiera tener espacios de lucidez junto con espacios de confusión, y que debido a su estado físico, cree que con normalidad no podía hacer contratos, dado su estado de ánimo, no tanto por considerarlo incapaz, sino porque era muy vulnerable; la testigo Sra. Gema , médico interno del Hospital de Manacor, que atendió a Herminio durante su ingreso, reconoció que según el informe padecía deterioro cognitivo, y que si no se ha realizado ningún procedimiento para cuantificar su grado, lo fue porque no era ese el motivo del ingreso, si bien reconoce que cuando una persona tiene mermada su función de deglución, el deterioro cognitivo va en paralelo; en similar sentido declaró la testigo Victoria , también médico interna del hospital, reconociendo que el motivo del ingreso fue su descompensación por sus problemas de glucemia e insuficiencia respiratorio y que ello puede producir un deterioro cognitivo en ese momento.

Pues bien, atendiendo a la doctrina expuesta y analizando en conjunto la prueba practicada, esta Sala llega a una conclusión contraria a la del juzgador de instancia, pues de la misma se deduce que al momento de otorgar el pacto de definición D. Herminio , sufría una enfermedad que afectaba claramente a sus facultades intelectivas y volitivas, lo que destruye la presunción de capacidad, siendo que la voluntad así expresada bien pudo ser consecuencia no de un voluntad real que requieren capacidad de juicio y pensamiento y saber las implicaciones que va a tener, sino de dejarse influenciar inconscientemente por otras personas de su entorno familiar, de hecho el pacto de sucesión se otorga al día siguiente del alta hospitalaria y aun cuando el Notario autorizante manifestó haber efectuado un juicio al efecto, bien pudo pasarle inadvertida tal circunstancia toda vez que no dispone de conocimiento especializados al efecto.

Al respecto del juicio de capacidad emitido por el Notario, conforme se deriva de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no se trata de poner en duda su buena fe o prestigio profesional, sino simplemente que se niega el acierto de su juicio, atendiendo a que se trata de una opinión subjetiva, cuyos conocimientos profesionales técnicos que el caso requiere no pueden equipararse a los que poseen los profesionales médicos, siendo que además su testimonio no arrojó ninguna luz sobre las concretas circunstancias en que se otorgó la escritura, de hecho aun cuando manifestó haber evaluado la capacidad cognitiva del otorgante, en puridad se limitó a explicar su proceder habitual para la realizar el juicio de capacidad (mantuvo una conversación fluida con el donante por lo que no ofreció duda su capacidad) pero igualmente manifestó que desconoce cómo se realizaron los trámites previos a la redacción de la escritura, ni quien se la encargó, e incluso llega a afirmar que el otorgamiento de las escrituras fue como un castigo impuesto por los padres a su hijo Emilio , ante la aptitud de éste, y para evitar que como titular de la concesión finalmente se quedara con todo el negocio excluyendo al otro hijo, siendo que la prueba practicada impide apreciar que dicho descontento o desencuentro entre Emilio y sus progenitores fuera anterior al otorgamiento del pacto de sucesión, antes al contrario, lo que se deduce de los actuado es que el desencuentro se produjo con posterioridad, de hecho poco tiempo después, en concreto el 1 de marzo de 2011, se suscribió el contrato entre Emilio y Jon , con presencia de sus progenitores, por el que disolviendo la comunidad de bienes que ostentaban sobre el negocio que se explotaba en el local, Emilio se comprometía a cambio de la renuncia de Jon a su participación del 50%, a satisfacerle una renta mensual y a asumir los pagos de su seguro de autónomos y planes de pensiones, hasta el día 31 de enero de 2024, coincidente con la fecha de su jubilación; de este modo, se ofreció a un solución al conflicto personal que tan sólo afectaba hasta dicho momento, a ambos hermanos, como así aparece corroborado por los testimonios de los Sres. Andrés y Ernesto , que intervinieron como asesores de ambas partes.

Para finalizar con este motivo de impugnación, decir que no resulta oponible a la conclusión expuesta en orden a la falta de capacidad del otorgante, el hecho de que tan sólo se impugne por el actor el pacto de definición que afecta exclusivamente al local, toda vez que esa impugnación parcial viene justificada por el hecho de que una simple comparativa en la escritura de fecha 10 de febrero de 2011 y el testamento anterior de fecha 30 de diciembre de 2010, evidencia que el único cambio que se efectúo respecto a la voluntad real del testador fue donar en vida a su hijo Jon los mismos bienes que había dispuesto a su favor en el testamento, con la salvedad de que respecto al local se modifica la asignación del usufructo por la de nuda propiedad, y el propio actor reconoce que los restantes pactos de definición que se contienen en dicha escritura se corresponde con la verdadera voluntad del otorgante y expresada en su testamento anterior.

Asimismo, al haberse puesto de manifiesto con la contestación a la demanda que el codemandado ha inscrito a su favor la nuda propiedad del local, en virtud de un pacto de definición que se considera nulo, procede igualmente tal y como se peticiona con el recurso de apelación, declarar la cancelación de dicha inscripción.

QUINTO.-La declaración de la nulidad del pacto de definición de fecha 10 de febrero de 2011, en los términos en que ha quedado expuesto, hace innecesario entrar a analizar la validez del documento privado de fecha 1 de marzo de 2011, ejercitada con carácter subsidiario caso de desestimarse aquella pretensión principal, por lo que sólo resta por analizar si concurría o era cierta la causa de desheredación que se contiene en el testamento otorgado por la madre de los litigantes de fecha 30 de julio de 2012 (folios 108 y ss) y en el que se expresamente se refiere 'Deshereda a su hijo, DON Emilio ,. Según manifiesta, la causa determinante de la desheredación es el mal trato de obra recibido de su hijo'.

Al respecto de la interpretación del concepto de maltrato de obra que contempla el artículo 853.2 del Código Civil , la SSTS de 3 de junio de 2014 , 30 de enero de 2015 y 20 de junio de 2015 , vienen a establecer una interpretación amplia del maltrato de obra, superando la mera concepción física y determinando como justa y valida la desheredación de hijos o descendientes que han mostrado una actitud de menosprecio y desatención, desafección o indiferencia con sus padres, como manifestación de un maltrato psicológico y que en el fondo, lo que se está afectando con este tipo de comportamientos es la propia dignidad de la persona del causante que no debe ser sometido a malos tratos de ningún tipo.

Así en la primera de las sentencias citadas tras incidir en que las causas de desheredación son únicamente las que expresamente señala la ley, enumeración taxativa, ello no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser interpretada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra, que de acuerdo con su naturaleza, deben ser de interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen. Y al respecto precisa que, en la actualidad 'el maltrato psicológico como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto... En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( art. 10 CE ) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como el propio reconocimiento de la figura en la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de Protección Integral de la violencia de género 1/2004. Por lo demás, la inclusión del maltrato psicológico, como una modalidad del maltrato de obra, en la línea de la voluntad manifestada por el testador, esto es, privar de su legítima a quienes en principio tienen derecho a ella por causa justificada y prevista en la norma, viene reforzada por el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos que, esta Sala tiene reconocido no sólo como canon interpretativo, sino también como principio general del derecho, con una clara proyección en el marco del derecho de sucesiones en relación con el principio favor testamenti'

Asimismo se ha de tener en cuenta que el juego del maltrato psicológico como causa de desheredación está condicionado a que solamente concurra en la conducta del hijo o descendiente respecto de sus padres o ascendientes y que no sean recíprocas tales situaciones de desafecto y distanciamiento, y precisamente lo que pone de manifiesto la prueba practicada es un claro enfrentamiento del actor hacia su madre, siendo el detonante de ello, el conocimiento que tuvo el actor del pacto de definición a que antes se hizo mención. Prueba de ello, es que el propio actor así lo reconoce en su propio escrito de demanda, pues tras apuntar que descubrió la jugada fraudulenta que imputa a su hermano Jon , con el que reconoce existía de antes una manifiesta relación de enemistad, al propio tiempo reconoce que dejo de abonar los pagos que se comprometió a abonar no sólo a favor de su hermano, sino también la cantidad de 600.- euros mensuales que hasta entonces había venido abonando a favor de su madre.

Junto a ello, y como recoge la resolución recurrida, en valoración que este Tribunal comparte, el actor cambia la cerradura del local donde se desarrollaba el negocio que habían regentado los padres hasta el momento en que les fue cedido su explotación a sus dos hijos, siendo de dominio público en el pueblo la desazón que ello produjo a su madre, quien hasta dicho momento seguía acudiendo al local para ayudar a ratos a sus hijos y que le servía de punto de encuentro en sus relaciones sociales con los vecinos; y así al margen de las manifestaciones que efectuaron a tal efecto los propios codemandados en prueba de interrogatorio, que a priori pudieran ser consideradas como parciales e interesadas, en orden a que el actor pese a la grave enfermedad que padeció su madre en los últimos meses de vida, no acudía a visitarla con la asiduidad que se espera dentro de un entorno familiar normal, o sobre que los progenitores tenían un disgusto tremendo sobre la actitud de Emilio , el testigo Sr. Severiano , que manifestó conocer a todos los litigantes, tras reconocer que la madre siempre regentó el negocio que le servía a su vez como centro de sus relaciones sociales, se mostró muy afectada cuando Emilio le cambió la cerradura; que Emilio no visitaba a los padres. El testigo Sr. Andrés , reconoció que Emilio tras la firma del documento de reconocimiento, impidió que su madre entrara en el local, y que ésta le comentó que también le había dejado de pagar los 600.- euros mensuales y que había dejarlo de visitarla; y el propio Notario que autorizó el testamento, reconoció que la madre era muy habladora y que contaba que estaba muy ofendida con su hijo Emilio , porque no se portaba con ella, sobre todo que le había ofendido mucho que no la dejara volver por el estanco.

Tales hechos ponen de manifiesto la existencia de abandono, desafecto y desatención por parte del actor hacia su madre y que dicha situación se mantuvo hasta su fallecimiento y que como constitutivos de un caso de maltrato psicológico es incardinable como causa de desheredación del artículo 853.2 del Código Civil , pues es claro que afectaban seriamente a la estabilidad emocional y psicológica de la causante, debiendo primar la voluntad de la testadora y en consecuencia, desestimar en este extremo el recurso que se examina.

SEXTO.-Las anteriores consideraciones conllevan la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte demandada y la correlativa revocación, igualmente parcial, de la resolución impugnada, lo que impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivos y de vencimiento y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA LLUISA ADROVER THOMAS, en representación de DON Emilio , contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor , en los autos de Juicio Ordinario número 520/13, de que dimana el presente Rollo de Sala, se REVOCA PARCIALMENTE la referida resolución y en su lugar:

1.- Estimando parcialmente la demanda formulada por DON Emilio , contra DON Jon , DON Ricardo y DON Luis Carlos , debo declarar y declaramos la nulidad del pacto sucesorio de definición contenido en la escritura autorizada por el Notario Don Luis Leoncio Bustillo de fecha 10 de febrero de 2011, número de protocolo número 65, y por la que DON Herminio dona a su hijo DON Jon la nuda propiedad del local comercial sito en Felanitx, que tiene acceso directo por el portal señalado con el número uno de la Plaza de España y otro acceso, por el portal señalado con el número veintiocho de la calle 31 de Marzo, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx 1, al tomo 5008, libro 998 de Felanitx, folio 39, finca 50.680, inscripción 2ª, ordenando la cancelación de la inscripción que dicha escritura haya causado a favor del codemandado DON Jon .

2.- Se condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y en consecuencia se declara que vienen obligados, salvo que mediara renuncia, a la aceptación de la herencia de su difunto padre DON Herminio , atendiendo a la distribución de bienes que se recoge en el testamento otorgado el 30 de diciembre de 2010 respecto del referido local.

3.- Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

4.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

5.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.