Sentencia CIVIL Nº 378/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 744/2014 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 744/2014

PROC. ORDINARIO (CONTRATACIÓN - 249.1.5) Nº 732/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 378/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Martínez Cendán

En Barcelona, a 15 de diciembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proc. Ordinario (Contratación - 249.1.5), número 732/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Martorell, a instancia de Dña. Lourdes y D. Juan Ramón contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Alemany Canals en nombre y representación de D. Juan Ramón y DÑA. Lourdes , defendidos por la Letrada Dña. Margarita Giralt Centelles, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. Robert Francesc Martí Campo, y en su virtud SE CONDENA a la parte demandada a pagar a los actores la cantidad de DIECISEIS MIL DIEZ EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución. A partir de ese momento, la citada cantidad devengará los intereses procesales del artículo 576 LEC .

Se condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrado/a Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la parte demandada solicitando su revocación y que se desestime la demanda, con imposición a la adversa de las costas causadas.

La actora se opuso a la apelación peticionando la confirmación de la resolución recurrida, imponiéndose las costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Dadas las manifestaciones que se desarrollan en el recurso, parece procedente analizar en primer término la relativa al asesoracimiento financiero.

Refiere la recurrente que el asesoramiento debió pactarse, no habiendo probado la instante que hubiera abonado suma alguna por ese servicio.

Sigue exponiendo que ofertó el producto, siendo elección final de la apelada su suscripción.

No cabe acoger éste motivo de apelación.

Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito, tal y como resulta de las testificales practicadas en la vista. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo los actores lógicamente seguido las indicaciones que se les iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge en cuanto a la significación y alcance de los deberes de información: '... Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

En consecuencia, por lo expuesto, no puede aceptarse la presente alegación.

TERCERO.-Expone también la recurrente que cumplió con toda la normativa vigente al momento de contratación, entregando el tríptico correspondiente y debiéndo el cliente infomar sobre cualquier extremo relevante para considerar su perfil inversor, remitiéndose a la valoración de la prueba y a la testificales practicadas, añadiendo que la normativa aplicable exigía que la información se emitiera de forma comprensible y que la explicación que se les dio lo fue .

Consta en autos Contrato de Cuenta de Valores, de 26/01/2001, con suscripción de Participaciones Preferentes por un importe de 24.000 euros, así como Aceptación de la oferta para trasmisión al FGD y Aceptación de oferta de Adquisición de Acciones. Asimismo los apelados firmaron documento que hicieron llegar a la apelante, conforme al cual, tras solicitar insistentemente la devolucion del importe íntegro de sus ahorros, siendo titulares de Participaciones preferentes por importe de 24.000 euros , y debido a la conversión de los productos en acciones de la entidad y para disponer de liquidez, procedían a la venta al FROB de las acciones para recuperar parte de sus ahorros y disponer de liquidez, sin que la venta suponga la convalidación del contrato ni renuncia a reclamar los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la actuación de la entidad.

El producto de autos se regula en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su D. A. segunda .

El carácter complejo de las participaciones se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que modificó las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE .

El TS en Sentencia de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 establece que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Además la citada resolución consigna que no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones y que tienen carácter perpetuo, debiendo cotizar en mercados secundarios organizados y dando solo derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora.

Sigue exponiendo, la misma, que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad, no atribuyendo la participación preferente un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

En el supuesto de autos la parte apelada tiene la condición de cliente minorista y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas deben desestimarse las alegaciones de referencia, entendiendo que no cumplió con las obligaciones intrínsecas al contrato suscrito entre las partes, existiendo error en el consentimiento que prestó la parte apelada a la hora de la compra de las participaciones.

Lo relevante para la conclusión expuesta es valorar si la apelante, cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección, recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía y lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la apelada quien debió haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni probado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelada no recibió la información precisa de aquella.

No consta que le fuera facilitada información suficiente, clara y transparente que le permitiera conocer la operativa y carácter de las participaciones preferentes, pues ello no resulta de la documental aportada, no constando probado de forma cierta que se le hubiera entregado información sobre el producto, de modo que con la documental existente ningún conocimiento del mismo pudo conseguir aquella.

Más tampoco de la testifical practicada en autos puede resultar que se le hubiera informado debidamente.

Así el Sr. Epifanio expresó que no se acordaba de como les ofreció el producto o lo que les expuso, peró en todo caso refirió que, con carácter general , lo ofrecía como un producto con rentabilidad un poco superior a los depósitos, precisándose para obtener liquidez que se pusiera a la venta y que lo comprara otro cliente, siendo su único riesgo el que la propia entidad de crédito quebrara, al ser las participaciones como acciones de la misma. También manifestó que se ofrecían sin atender al perfil del cliente.

Por su parte el Sr. Ignacio , empleado de la entidad y que firmó por ésta el Contrato de Cuentas de Valores, expuso que les había vendido el producto de autos, si bien precisó no recordar lo que les había dicho, en cuanto a la información facilitada, exponiendo que en general él explicaba que era como tener acciones de aquella, otorgando unos intereses más altos que los de los depósitos, venciendo cuanto se vendían, lo que podía tardar sobre una semana aproximadamente. Además expresó desconocer la formación de los apelados y añadió que era la Sra. Lourdes quien iba a la oficina, entregándole la documentación que después llevaba a la sucursal firmada por el marido. Sostuvo haberle entregado el tríptico informativo, desconociendo por que no había firmado. En cuanto al canje refirió que decía a los clientes que las acciones podían volver a cotizar, pero que era algo que se desconocía.

De estas manifestaciones, obviamente, no cabe sino concluir que no se prueba que se hubiera prestado debida información, no constando ni siquiera verbalmente la que se ofrecio y aun incluso que al Sr. Juan Ramón no se le otorgó directamente ninguna por el Sr. Ignacio y resultando de la que normalmente se daba que tampoco ofrecía un conocimiento real del contenido y funcionamiento del producto.

No puede, por lo expuesto, considerarse que hubiera existido una explicación clara y entendible por un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, sin aclaraciones complementarias o incluso escenarios posibles del funcionamiento del producto y de las consecuencias de su suscripción, ni que la documentación y explicaciones procedentes les hubieran sido dadas con antelación suficiente para un exhaustivo examen, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato.

Lo anterior conduce a la procedencia de desestimar la alegación de referencia, no entendiendo probado que la apelante hubiera acreditado que informó adecuadamente.

CUARTO.-Opone también la recurrente , en cuanto al daño a los actores, que se ha de tener en cuenta el principio del enriquecimiento injusto y que la resolución apelada cuantificó el daño en la cantidad de 16.010,77 euros, pero se obvió que periódicamente percibió un importe económico en concepto de rendimientos, que ascendieron a un importe de 7.206,48 euros, por lo que el daño no podría concretarse en la suma estimada, sino en su caso de estimarse su existencia, en la de 8.804,29 euros.

Además , expone en cuanto a la acción ejercitada, que no incumplió y que la verdadera causa de los daños reclamados fue la crisis económica y la venta al FGD, aludiendo al art. 1.107 del C.c ..

Así mismo alega que el daño ocasionado se lo infirió la propia apelada al vender las acciones al FGD desde la autonomía de la voluntad, no existiendo por tanto nexo causal entre el daño y la entidad de crédito.

Finalmente refiere que nadie puede ir contra sus propios actos, no impugnando la resolución del FROB y dada la venta voluntaria de las acciones .

No cabe acoger estas alegaciones.

En primer término no puede estimarse la alegación relativa al enriquecimiento injusto, mostrando conformidad con lo expuesto al respecto en la resolución apelada, al ser una pretensión efectuada ex novo en la audiencia previa, debiéndose haberse sustanciado al contestar a la demanda, conforme a lo expusto en el art. 405 de la L.E.C .. En la Audiencia previa el Juzgado ante la alegación al respecto de la parte contraria, impugnando que pudiera ser considerado como uno de los hechos controvertidos, ya refirió que no iba a admitir prueba sobre dicho extremo, sin que se produjera impugnación , protesta o recurso alguno.

Además , en todo caso, tampoco procedería estimar tal petición, ya que nos hallamos ante reclamación por daños y perjuicios y no ante acción que determine la mera restitución de las prestaciones y no existe el pretendido enriquecimiento injusto, cuando los apelados se han visto privados de un capital durante un periodo de tiempo, sin posibilidad de obtener rendimiento alguno, más allá del interés legal desde la fecha de la demanda, por virtud de lo acordado en la resolución apelada y siendo también destacable que tesis contraria implicaría el claro enriquecimiento injusto de la apelante, que habría dispuesto de una cantidad durante un periodo de tiempo sin el abono de suma alguna.

Así mismo debe significarse que sí existe el nexo causal entre el daño y la actuación de la apelante, ante la falta de información, a la que ya se ha aludido, lo que supone su responsabillidad en los daños y perjuicios causados, más allá de la situación económica motivada por la crisis ecónomica acontecida. No conociendo los apelados el funcionamiento del producto que suscribían y por tanto los riesgos a los que se sometían , pesan sobre la apelante los daños originados dado el incumplimiento existente.

Tampoco el canje y venta de las acciones constituyen actuación contraria a los actos propios o la causa del daño, siendo la única salida posible para recuperar siquiera en una parte la inversión previamente hecha y medio de obtener liquidez.

QUINTO.-El útlimo motivo de la apelación versa sobre la condena en costa, exponiendo que existen dudas de derecho y tampoco puede acogerse esta manifestación, considerando que según dispone el art. 394 de la L.E.C . aquellas, de existir, deberían quedar debidamente justificadas y que el recurso ha sido desestimado debiendo imperar lo previsto en el art. 398 del citado cuerpo legal , no habiéndose siquiera destacado su existencia al contestar a la demanda.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Martorell , la cual se confirma, imponiendo las costas originadas en ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.