Sentencia Civil Nº 378/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 162/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

RMA

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09903 41 1 2014 0002545

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2016

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000385 /2014

RECURRENTE : Leoncio , Adolfina

Procurador/a : MARIA BEGOÑA REVILLAS MARAÑON, MARIA BEGOÑA REVILLAS MARAÑON

Abogado/a : ALFONSO CODON HERRERA, ALFONSO CODON HERRERA

RECURRIDO/A : Rafael

Procurador/a : ANTONIO INFANTE OTAMENDI

Abogado/a : JOSE MARIA FERNANDEZ LOPEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida unipersonalmente por la Ilma. Sra. Doña MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 378

En Burgos a dos de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL 0000385 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2016, en los que aparece como parte demandada apelante,don Leoncio y doña Adolfina , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA BEGOÑA REVILLAS MARAÑON, asistidos por el Abogado D. ALFONSO CODON HERRERA, y como parte demandante apelada,don Rafael ,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO INFANTE OTAMENDI, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA FERNANDEZ LOPEZ, sobre Acción negatoria de servidumbre.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: '

Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. ANTONIO INFANTE OTAMENDI en nombre y representación de D. Rafael contra D. Leoncio y Dña Adolfina representados por la Procuradora Dña. MARÍA BEGOÑA REVILLA MARAÑÓN SE DECLARA que la finca de la parte actora descrita en el hecho primero de la demanda y en las sentencias aportadas no debe servidumbre alguna a la finca de los demandados y en consecuencia se condena a los mismos a estar y a pasar por tal declaración y proceder al cierre de las ventanas que han abierto en la fachada de su propiedad y que dan directamente a la propiedad de la parte actora situada a menos de dos metros de distancia de la colindante de las fincas, SE CONDENA a los demandados a ejecutar el cierre de la parte baja de la tejavana mediante construcción de una pared que discurra en la forma detallada en amarillo en el plano nº 1 del Informe Pericial de D. Alexis y que se corresponde con el tramo comprendido entre los puntos A y B. Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Leoncio y doña Adolfina , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para examen de las actuaciones el día 14-6-2016 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando la demanda planteada por D. Rafael contra D. Leoncio y Dª Adolfina declara que la finca de la parte actora descrita en el hecho primero de la demanda y en las sentencias aportadas (terreno dedicado a patio, ubicado en la delantera de casas de su propiedad que se describe como 'terreno bajo de la tejavana o entrada y patio con los límites y medidas establecidos en el folio 12 y ss del informe pericial del Arquitecto Técnico d. Constantino ,de una cabida de 284,70 m²) no debe servidumbre alguna a la finca de los demandados ( una parte de los bajos tejavana y la tejavana) y en consecuencia

- Deben proceder al cierre de las ventanas que han abierto en la fachada de su propiedad y que dan directamente a la propiedad de la parte actora situadas a menos de dos metros de distancia de la colindante.

- Se condena a los demandados a ejecutar el cierre de la parte baja de la tejavana de su propiedad mediante construcción de una pared que discurra en la forma detallada en amarillo en el plano n º 1 del Informe pericial judicial de D. Alexis y que se corresponde con el tramo comprendido entre los puntos A y B.

- Se imponen las costas procesales a la parte demandada.

Argumenta la sentencia de instancia que la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas del artículo 582 del Código civil ejercitada presupone la concurrencia de dos requisitos: en primer lugar que el actor acredite la propiedad de la cosa o terreno sobre el que se niega el gravamen pretendido por el contrario y, en segundo lugar, dado que la propiedad se presume libre, deberá ser el propio demandado el que demuestre la existencia de la servidumbre que grava el terreno propiedad del actor.

Sobre el primero de los requisitos, la sentencia considera que el actor ha acreditado plenamente la propiedad del terreno sobre el que se abren las ventanas, y así se le reconoce en la sentencia firme de fecha 23 de diciembre de 2011 , dictada por el mismo Juzgado en los autos del juicio verbal n º 291/2011 , resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de fecha 8 de mayo de 2012 , produciendo la misma sobre el presente procedimiento y, respecto a este pronunciamiento, el efecto positivo de la cosa juzgada material ( artículo 222.4 de la LEC ) .

Segundo.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada para que con estimación del recurso y revocación de la sentencia del juzgado, se desestime íntegramente la demanda, absolviendo de ella a los demandados, con imposición de costas al actor.

El recurso de apelación se centra, exclusivamente, en el primero de los requisitos de la acción negatoria de servidumbre cual es la propiedad del terreno sobre el que se abren las ventanas. Sus razonamientos son los siguientes:

1.- Se niega que ese terreno sea propiedad del actor Sr. Rafael apoyándose en la sentencia de 24 de octubre de 2006 dictada en el juicio ordinario nº 3/2006, del Juzgado de primera Instancia n º 2 de Villarcayo seguido entre las mismas partes y en el que se desestimó la acción reivindicatoria que ejercitó el Sr. Rafael . (doc. 11 de la contestación a la demanda).

2.- Acto seguido, como no podía ser de otro modo, admite que posteriormente se dictó la sentencia en la que actor funda el actual ejercicio de la acción negatoria de servidumbre y en la que asimismo se basa la sentencia apelada para estimarla: la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2011 , dictada por el Juzgado de Villarcayo n º 1 en los autos del juicio verbal nº 291/2011 , resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de fecha 8 de mayo de 2012 , que estimó la acción declarativa del dominio ejercitada y declaró expresamente que el Sr. Rafael y para su sociedad de gananciales, es propietario del terreno descrito como ' bajo de la tejavana o entrada y patio con los límites y medidas establecidos en el folio 12 y ss del informe pericial unido a la demanda como documento n º 4, con una cabida de 284,70 m'.

3.- Entiende el recurrente que estas últimas sentencias - SJPI n º 1 de Villarcayo de 23.12.2011 y la SAP de Burgos, Sección Segunda, de 8 de mayo de 2012 -, omiten toda referencia a la SJP nº 2 de Villarcayo de 24.10.2006 y que caso de haber entrado en su examen, la conclusión de ambas hubiera sido distinta, y sin duda hubieran apreciado la excepción de cosa juzgada, ya que le era obligado puesto que tal excepción ha de apreciarse incluso de oficio.

4.- En todo caso, se trata de dos sentencias contradictoras sobre el mismo objeto debatido y con las mismas partes, dictadas por dos órganos judiciales competentes, y que la sentencia de fecha de 10.11.2015 que es objeto del recurso de apelación que examino, no debió aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada material derivado de la sentencia dictada en el juicio verbal 291/2011, porque la sentencia que debe primar es la primeramente dictada por JPI n º 2 de Villarcayo en el juicio ordinario 3/2006 que ya era firme cuando se dicta posteriormente la sentencia recaída en el juicio verbal 291/2011, y por los efectos positivos de la cosa juzgada , tanto en el sentido excluyente de proceso con objeto idéntico como por los efectos positivos de la cosa juzgada, debiendo cuando menos haber aplicado estos efectos como antecedente lógico.

TERCERO.- El recurso de apelación debe ser desestimado por las siguientes razones:

1.- la sentencia que debe primar es la dictada en el juicio verbal 291/2011 que resolvió la acción declarativa de dominio, declarando el dominio del actor sobre el terreno litigioso.

No se ha aportado testimonio de los escritos rectores del juicio verbal n º 291/2011 , por lo que no se sabe con seguridad si la parte demandada, en dicho juicio, esgrimió formalmente la excepción de cosa juzgada material respecto de la sentencia recaída en el juicio ordinario núm. 3/2006. En todo caso, es indiferente porque según reiteradísima jurisprudencia se trata de una excepción apreciable de oficio. Y la conclusión es que tal excepción de cosa juzgada no fue acogida ni por el juzgador de instancia, ni por la Audiencia provincial en el juicio verbal 291/2011 pese a que tuvieron noticia del anterior juicio ordinario 3/2006.

Consta en el Fundamento jurídico I de la sentencia del JPI nº 1 de Villarcayo de 23.12.2011 que la parte demandada se opuso a la demanda alegando que la actora ya ejercitó en su día acción reivindicadora sobre la misma finca y que fue desestimada. Y en el Fundamento jurídicos III razona (...) 'por lo que se ha de entender cumplido el requisito de la identificación y ello a diferencia de lo sucedido en el anterior procedimiento mantenido entre las partes en el ejercicio de una acción reivindicatoria, en el que se dictó sentencia desestimatoria al no haber identificado claramente el objeto reclamado, tal como constata el documento º 1 de la contestación de la demanda'. Seguidamente, procede a entrar en el fondo de la acción declarativa del dominio planteada y en el Fallo resuelve declarar el domino del actor sobre el terreno descrito como bajo de la tejavana o entrada y patio.

Quiere decir que dicha sentencia se plantea, mínimamente, la posible concurrencia de la cosa juzgada material y se posiciona por desestimarla, o no acogerla de oficio, por los razonamientos que hemos consignado entrecomillados.

Desconocemos si se alegó o no como motivo en el escrito de interposición del recurso la excepción de cosa juzgada , pero en todo caso como ya hemos dicho la cosa juzgada material es apreciable de oficio y el Sr. Magistrado de esta Audiencia provincial Sr. Muñoz en su sentencia no hace referencia alguna a dicha institución, por lo que la conclusión a que se llega es que la primera sentencia dictada en el juicio ordinario 3/2006, no produjo efectos de la cosa juzgada material en la resolución del juicio verbal núm. 291/2011 posterior.

Se trata de una decisión que debemos pasar por ella, sin que ahora deba entrarse a valorar si la decisión adoptada en el juicio verbal 291/2011 ,al no acoger de oficio la cosa juzgada material, fue acertada o no porque dicha sentencia del juicio es firme y como tal produce con plenitud el efecto positivo de la cosa juzgada en el presente juicio en el que se ejercita la acción negatoria de servidumbre respecto del pronunciamiento que declara la propiedad del actor sobre el terreno litigioso.

3.- Por lo tanto, declarada la propiedad del actor por sentencia firme de 23 de diciembre de 2011 no procede volver a examinar si el actor es o no propietario del terreno, y menos aun, como sugiere el recurso, si a la vista de la prueba practicada a instancia de los demandados en el presente juicio (pericial del Arquitecto Sr. Marcial , acta notarial, notas de las inscripciones registrales, etc.) son ellos los verdaderos propietarios dado que en la contestación a la demandada solo se opuso la falta de legitimación activa, pero sin promover acción alguna protectora del dominio ex artículo 348 del Código civil ( declarativa o reivindicatoria) formulando reconvención.

No es objeto del recurso de apelación la argumentación de la juzgadora a quo sobre el segundo de los requisitos de la acción relativo a la inexistencia de servidumbre a favor de la finca de los demandados que grave la propiedad del actor, y considerando por otro lado que ha realizado a lo largo de su resolución un estudio detenido, detallado y brillante de la acción ejercitada y sus consecuencias jurídicas, procede sin mayor argumentación confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Leoncio Y DOÑA Adolfina , frente a la sentencia de fecha 10 de noviembre del JPI nº 1 de Villarcayo en el juicio verbal nº 385/2014 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante .

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.