Sentencia Civil Nº 378/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 541/2015 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 541/2015

Procedimiento ordinario núm. 378/2013

Juzgado Primera Instancia 2 La Seu d'Urgell (UPSD 2)

SENTENCIA núm. 378/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Mª CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a siete de septiembre de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 378/2013, del Juzgado Primera Instancia 2 La Seu d'Urgell (UPSD 2), rollo de Sala número 541/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC, SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ SENESPLEDA. Es apelado Juan Pablo Y Marina , representados por la procuradora CECILIA MOLL MAESTRE y defendidos por el letrado JAUME RIBES PORTA. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2014 , es la siguiente:

'ESTIMO la demandaque han interposat Juan Pablo i Marina contra Catalunya Banc S.A.,DECLARO la nul.litat del contracte d'adquisició de obligacions subordinades de data 7 d'octubre de 2004 i de data 28 d'agost de 2008, així com del bescanvi del deute subordinat per accions de la demandada i la seva posterior venda, iCONDEMNOla demandada a satisfer als actors l'import de 15.559,15 euros, amb deducció dels interessos percebuts pels actors.

L' esmentada quantitat reportarà l' interès legal des de la interposició de la demanda fins a la sentència, que s'haurà d'incrementar en dos punts des de la seva data i fins al seu total pagament.

Les costes s'imposen a la part demandada. [...]'

Sentència que fue modificada porauto aclaratoriode fecha 5 de dieciembre de 2014, cuya parte dispositiva dice:

'PART DISPOSITIVA

DISPOSO: Aclarir la sentència de data 23 d'octubre de 2014 en el sentit que cal rectificar l'últim paràgraf del fonament tercer i la part dispositiva en quant al pronunciament de condemna, que ha de dir: 'es condemna la demandada a pagar l'import total d'adquisició del deute subordinat (32.978,98 euros), més els interessos legals des de les dates respectives de les ordres de compra (7-10-2004 i 28-8-2008), menys l'import de venda al FGD (17.419,83 euros) i els interessos percebuts pels actors a determinar en fase d'execució'.[...]

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 7 de septiembre de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de los contratos de compra de obligaciones de deuda subordinada suscritos por los Sres. Juan Pablo y Marina , habiéndose apreciado error vicio en el consentimiento de carácter excusable. Los motivos de recurso de los que se sirve la parte apelante son: la naturaleza de la deuda subordinada; que se trata de títulos valores; la acreditación del vicio del consentimiento, la falta de obligación de asesoramiento, la carga probatoria del error; la venta de las acciones al FGD y sus consecuencias y finalmente las costas ya que entiende que concurren dudas de derecho al haberse alegado la excepción de caducidad de la acción.

La parte actora se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Empezando por el primero de los motivos de recurso y relativo a la naturaleza jurídica de los valores en discusión, no tenemos por mas que remitirnos a la reciente STS de 25 de febrero de 2016 dictada precisamente contra la ahora apelante y en donde se dice lo siguiente:

' 3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Por lo que se refiere a las obligaciones legales que incumben a la entidad bancaria hay que tener en cuenta la fecha de contratación. Las sucesivas adquisiciones se sitúan entre los años 2004 y 2005 y, por tanto, no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive)- traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Ahora bien, ello no significa que la entidad no estuviera también obligada a prestar información al cliente sobre el producto que estaba contratando, información que debía ser clara y precisa en su alcance y sentido, para que el cliente pudiera conocer debidamente su funcionamiento y los riesgos que llevaba aparejados pues aunque no fuera de aplicación en aquella fecha la normativa promulgada con posterioridad, sí estaban en vigor todos los códigos de conducta y pautas de comportamiento exigibles en el sector bancario, con especial referencia al deber de informar a los clientes de forma veraz, diligente y leal, como así venía manteniendo la jurisprudencia de la época, siendo de aplicación los arts. 7 y 1.258 C.C (de los que vendría a nutrirse toda la legislación posterior), siendo igualmente aplicable el Real Decreto 629/1993, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del mencionado Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), ' ...Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )' . En el mismo sentido la reciente STS de 17 de febrero de 2016 , S. nº102/16 .

En esta misma línea, se inscribe también, y por lo que al derecho civil catalán se refiere, el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de ' l'honradesa en els tractes' .

TERCERO.-Sentado lo anterior hay que señalar que debe darse por acreditado en el presente procedimiento que los actores adquirieron, mediante sucesivas órdenes de compra entre los años 2004 y 2008 dos emisiones de deuda subordinada siendo que la documentación que al respecto consta en las actuaciones y que acompaña la actora en su demanda (la demandada no contestó a la demanda) son la certificación de su posición global de valores en la entidad, la libreta de deuda subordinada (similar a la de las libretas o depósitos a plazo), la orden de compra en que se califica el producto de 'prudente', el test de conveniencia y el documento de aceptación de la oferta de adquisición de las acciones en que se convirtieron los valores de DS..

Por tanto, sin perjuicio de lo que se dirá en cuanto a la prueba testifical, no consta ninguna prueba sobre la información precontractual facilitada ni sobre la que se pudo proporcionar al actor en el momento de suscribir la deuda subordinada. Solo se ha acreditado, a través de la documentación acreditativa de la aceptación de la oferta de canje de deuda subordinada por acciones de Catalunya Caixa SA y su posterior compra por el FGD. También ha quedado acreditado que los actores tenían la calificación de minoristas, pues este es uno de los requisitos que debían reunir los titulares de deuda subordinada para que tuviese lugar su canje por acciones y su posterior venta al FGC, tal y como consta en la documentación de su aceptación aportada y emitida por la demandada.

El actor refiere en su demanda que las ordenes de compra las cursó en la oficina de la Seu d'Urgell de la que habían sido clientes desde siempre, habiendo adquirido el producto por la confianza depositada en el personal de la oficina, que le aconsejaba comprar productos que ofrecían un rendimiento algo mayor que un depósito a plazo fijo, por lo que así lo hizo. Añade que el demandante no tenían ninguna formación ni experiencia en productos financieros contratando este producto confiando en las indicaciones y consejos del personal de la entidad, que siempre les indicó que podrían sacar sus ahorros cuando quisieran, y dada la relación existente jamás se dudó de que tal información fuese veraz ni se sospechó que les estuvieran colocando un producto complejo con los inconvenientes y riesgos que comporta.

La parte demandada afirma en su recurso que se limitó a comercializar el producto y que cumplió la legalidad vigente en cada momento en cuanto a la información que debía prestar a su cliente en las operaciones de adquisición. Sin embargo, las pruebas practicadas revelan lo contrario pues, al margen de lo ya dicho en cuanto a la inexistencia de prueba documental sobre la información precontractual prestada y sobre los documentos contractuales, resulta que la declaración testifical del empleado de Catalunya Banc, Sr Jesús , vino a confirmar los alegatos de la parte actora, esto es que el producto fue ofrecido por la entidad, que ellos eran de perfil prudente, conservador y sin riesgo, y que no recuerda haber indicado la posible perdida de capital.

Todo ello integra un claro error vicio en el consentimiento y que además ha de considerarse de carácter excusable. Precisamente y al respecto del carácter excusable del error la tan citada STS de 17 de febrero de 2016 señala que:

' Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Así pues el error sufrido por los actores no solo genera un error en el consentimiento sino que además lo hace de forma excusable.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiese llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

Recuerda el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y añade que ' es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

CUARTO.-La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de confirmar en estos extremos la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

Acreditada la concurrencia de vicio en el consentimiento no queda más que analizar cuales habrán de ser sus consecuencias, y lo cierto es que la sentencia de primera instancia junto con el auto de aclaración resuelve correctamente este extremo que además no ha sido objeto expreso de recurso.

QUINTO.-Por ultimo y en relación a las costas de la primera instancia, habrá que mantener la imposición que de ellas hace el juez a quo ya que la demandada no contesto en tiempo y forma la demanda por lo que las alegaciones efectuadas con posterioridad en el acto de la audiencia previa y relativas a la posible caducidad de la acción, no pueden ser analizadas, por lo que no puede sostenerse una hipotética duda de derecho en una excepción hecha valer extemporáneamente. Del mismo modo, las costas de la segunda instancia también deben de imponerse a la parte apelante ya que su recurso ha sido totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

QueDESESTIMAMOStotalmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Fernández contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 del Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de la Seu d'Urgell queCONFIRMAMOSen todos sus extremos y con imposición a la parte apelante de la costas causadas en la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.