Sentencia Civil Nº 378/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 246/2015 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0159492

Recurso de Apelación 246/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1223/2013

APELADO:COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 CONSTRUCCIONES CUBO SA

PROCURADOR D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

APELANTES:MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A. MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA; CONSTRUCCIONES CUBO S.A.

PROCURADOR D. /Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

PROCURADOR D. /Dña. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA

CR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 1223/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandadas: Construcciones Cubo S.A. y Mapfre Seguros de Empresas, Cía de Seguros de Empresas, Cía de Seguros y Reaseguros S.A.; y de otra, como Apelada- Demandante: Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Madrid, en fecha 17 de noviembre de 2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por el procurador Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra Construcciones Cubo S.A., así como la deducida contra Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., y en su virtud condeno a la primera de las demandadas a pagar a la actora la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS Y SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (984.399,75 €), respondiendo solidariamente la segunda de las demandadas hasta la cuantía de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DOCE EUROS Y OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (259.712,82 €), con más sus intereses legales de demora procesal. Ello sin hacer imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por ambas partes demandadas, admitidos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a la parte apelada, quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección de fecha 1 de julio de 2016 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 presentó demanda para que se declarara la existencia de 'deficiencias constructivas en el DIRECCION000 ', la responsabilidad de la demandada CONSTRUCCIONES CUBO S.A y de su aseguradora, por estar 'las deficiencias y daños' garantizados por MAPFRE SEGURO DE EMPRESAS S.A, y como consecuencia de ello que se condenara a ambas entidades, en concreto:

*A CONSTRUCCIONES CUBO S.A a indemnizar Â?'los daños y perjuicios causados (...)' cuantificados a la fecha de la demanda en 1.219.211,20€ con el IVA incluido, por ser dicho importe necesario para reparar 'los graves daños aparecidos en el referido residencial, que se encargarán aun tercero y ello sin perjuicio del incremento de dicha indemnización por la actualización de los precios y por el aumento de los daños existentes en el residencial, así como cuantos intereses se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento a contar desde la presente reclamación y hasta su efectiva satisfacción por la demandada'.

*A MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A al pago solidario de la cantidad anterior únicamente respecto del importe de DOSCIENTOS OCHENTA y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y COHO EUROS con OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (285.748,88€ IVA incluido), en concepto de indemnización de los daños causados a mi representada y que estarían garantizados por la póliza de responsabilidad decenal suscrita con aquélla, así como cuantos intereses se hayan devengado a contar desde la reclamación extrajudicial efectuada a la misma, comunicándole el siniestro y hasta su efectiva satisfacción'.

Lo suplicado por la actora tiene su origen en la aparición de deficiencias desde que se concluyó la construcción, sin que hayan sido reparados debidamente, en viviendas y elementos comunes sobre el que está constituida la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 sita en Puerto de Mazarrón (Murcia) de defectos constructivos, que excedían según la misma, que 'no eran defectos estéticos', por su gravedad la que aumentaría sino se solucionaran.

La demanda, como consta ya recogido, la dirigió en primer lugar contra la promotora-constructora al haber nada más concluirse las obras aparecido defectos consistentes en 'humedades en fachadas de edificios, problemas en la red de saneamiento o ciertos problemas de estanqueidad(...)', defectos que no ha solventado aunque sí en un inicio comenzó a realizar reparaciones, de las que cesó reprochando que los defectos, sobre todo los más graves, eran debido a falta o problemas de mantenimiento, lo que ha negado en la demanda la actora, añadiendo que algunos de los defectos o deficiencias era la de 'falta de resistencia en algunos puntos de la estructura' lo que unido a 'filtraciones de agua y humedades' estaban provocando la aparición de grietas y fisuras que podrían ir en aumento, 'comprometiendo con ello de forma inevitable la resistencia mecánica, la seguridad y la estabilidad de los edificios' y ante esta posibilidad, enunciaba en la demanda, dirigió la acción contra MPAFRE para que ésta indemnizara parcialmente de forma solidaria con la promotora.

Las deficiencias, también hace referencia a 'daños', manifestados en la demanda, folio 16, han sido según el informe aportado emitido por el arquitecto Sr. Efrain :

'-filtraciones a través del subsuelo a cerramientos y estructuras.

-filtraciones de cubiertas (goteras).

-filtraciones en terrazas y balcones.

-red de saneamiento inadecuada a proyecto.

-falta de recogida de aguas y drenajes en urbanización.

-humedades y filtraciones de vasos en piscinas

-fisuras en jácenas y vigas

-fisuras en cerramientos por movimientos estructurales y en pretiles.

-peligro de desprendimiento por albardillas de piedra, remates de pretiles de cubierta sueltas y sin anclaje a obras.

-incumplimiento de normativa de protección contra incendios respecto de accesibilidad al recinto.

-incumplimiento de accesibilidad a terrazas particulares y a solárium de todos los edificios.

-irregularidades en ventilación de aseos, entre otros'.

ContestóCONSTRUCCIONES CUBO S.Aoponiendo la prescripción/caducidadde la reclamación por no constituir las deficiencias que se le imputaban ni vicios ruinógenos, artículo 1591CC , folio 470, ni tampoco incumplimiento contractual del artículo 1101 y siguientes del Código Civil ; no obstante y al margen de calificaciones de parte, sostuvo que lo alegado eran vicios o defectos sujetos al plazo de prescripción de un año conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación por lo que las acciones contra ella estarían prescritas, y caducados los vicios o defectos alegados, artículos 17.1.b LOE , yfalta de legitimaciónactivapor exceder lo reclamado a lo autorizado en Junta de Propietarios de 22 de julio de 2012, en la que se votó conforme a un estudio técnico existente, que no es el que sirve de base para la demanda, en consecuencia, la autorización dada por la Junta General Ordinaria lo fue para 'acciones muy concretas', extralimitándose la demandante por lo que no está legitimada, remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 .

Y negó a continuación los hechos en la forma, añadía, en la que estaban redactados porque no consideraba que el informe del perito hubiera sido realizado con 'las necesarias garantías judiciales', anticipando que era cierto que había ejecutado doscientas viviendas con zonas comunes (con dos piscinas) pero de forma correcta, habiendo incluso hecho alguna mejora, y los repasos, algunos, lógicos una vez terminada la construcción, habiendo así cumplido con su responsabilidad porque reparó a requerimiento de la actora, pero no los que refiere en esta demanda porque no eran, según la parte, defectos constructivos sino consecuencia de una absoluta falta de mantenimiento. Dentro del estas dos aseveraciones totales y absolutas se incluye la oposición a tener que hacerse cargo de los defectos enumerados en la demanda porque según la misma eran problemas estéticos así las humedades por filtraciones a través del subsuelo bien por ser, en el caso de las goteras, debido a problemas de mantenimiento bien como en el caso del saneamiento por imposición de terceros, en concreto del Ayuntamiento bien por negar su realidad.

MAPFRE SEGUROS DE EMPRESASCompañía de Seguros y Reaseguros S.A admitió haber suscrito con ella, la codemandada, un seguro pero no que la cobertura del mismo lo fuera de los defectos por los que se le reclamaba, por lo que debería ser absuelta.

Su petición absolutoria en cuanto al fondo lo fue por carecer de cobertura los hechos que habían motivado la acción, ninguno de los cuales tenían encuadre en supuestos de inhabilitabilidad, o afectación de cimentación, soportes, vigas, forjado o muros de carga o cualquier otro elemento fundamental que pudiera comprometer 'directamente la resistencia mecánica del edificio y la estabilidad del mismo', siendo algunos de los defectos consecuencia de un problema de mantenimiento como la fuga de agua por un problema de empalme, o por problemas de acabado, etc.

La sentenciaque ha puesto fin al proceso rechazó en primer lugar la prescripción invocada al ejercitar la demandante la acción de responsabilidad contractual del artículo 1101CC cuyo plazo de prescripción a esa fecha era de quince años, artículo 1964CC -no reformado-, al estar contemplada esta posibilidad en la Ley de Ordenación de la Edificación, artículos 17 y 18 . E igualmente la de caducidad por no ser los defectos estructurales opuesta por la promotora constructora, reiterando lo ya expuesto al margen de refiere en primer lugar la confusión de la parte en relación a los plazos que son de garantía y los de prescripción.

Y antes de resolver valorando la pruebas, consideró frente a lo opuesto por la promotora-constructora, que la actora sí estaba legitimada para accionar por estarlo según la jurisprudencia del Tribunal Supremo el Presidente de la Comunidad de Propietarios para reclamar responsabilidad por vicios constructivos, no teniendo por qué contar con el acuerdo de la Junta cuando se acciona en interés de la comunidad, no excluyendo su legitimación que la Comunidad que no hubiera 'firmado contrato alguno con la promotora, ya que su legitimación se extiende no solo a la exigencia de responsabilidad de a LOE sino de la responsabilidad contractual ( STS de 23/04/2013 ), añadiendo que hubo acuerdo de la comunidad el 22 de julio de 2012 para que el Presidente demandara, y respecto a la falta de legitimación pasiva, al ser una cuestión de fondo, habría de ser la consecuencia de la valoración de la prueba, y al resolver ésta última una vez concretados qué defectos existían y cuáles sus causas, valorando las periciales practicadas, estimó en parte la responsabilidad que le fue imputada a la constructora y aseguradora, la primera lo sería de todos los defectos que le habían sido imputados salvo los incluidos en los epígrafes '-D1H2.1- Filtraciones en terrazas y balcones. Inexistencia de lámina asfáltica','-D3-Incumplimiento de NBE-CPI-96(protección contra incendios)Accesibilidad al cinto. (Bomberos)' y en parte las reclamadas por '-D1H2-Filtraciones de cubiertas (goteras). Lámina de PVC como impermeabilizante'(consideró que había concurrencia de causas siendo responsabilidad de la promotora el 80%, y resto de la Comunidad), y solo como defecto 'las perforaciones realizadas en el forjado 1º, que era uno de los defectos enumerados en el apartado D2 'Grietas y Fisuras. D2.1- Fisuras en jácenas y vigas. Luces excesivas. Incumplimiento de resistencia'; de todos los defectos indicados consideró responsable a la constructora y solo a MAPFRE de los identificados como D1h1, D1h4 porque afectaría a la cimentación estando incluida en la cobertura del seguro según lo dispuesto en el artículo 19.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Declarados los daños y la responsabilidad procedió a cuantificar - razonamiento quinto- para lo que tuvo en cuenta el informe del perito de la actora por ser el único que detallaba los costes por partidas, explicando 'y detallando las soluciones(...)', condenando a CONSTRUCCIONES CUBO SA a abonar 984.399,75 euros más el 1,5% de seguridad y salud, más gastos generales, beneficio industrial, honorarios arquitecto y aparejador, IVA y tasas, debiendo responder MAPFRE hasta 259.712,82 euros, fijando como cantidad la de 157.922 euros más el 1,5% de seguros y salud (160.290,83 euros) mas gastos generales , beneficio industrial, honorarios de la Dirección Facultativa, IVA y tasas; no fijando intereses de demora - artículo 20.8LCS - y sin costas.

Recurrieron ambas demandadas:

I.- CONSTRUCCIONES CUBO S.A apeló la sentencia:

a.- Reiteró lafalta de legitimación activa de la Comunidadpor'insuficiencia del Acta de la Junta de Propietarios de fecha 22 de julio de 2012'porque cuando se adoptó el acuerdo el informe incorporado a la demanda aun no se había elaborado lo que había quedado probado, y subsidiariamente que se estimara lafalta de legitimación activa 'sobre algunas de las reclamaciones': 'incumplimiento de accesibilidad a terrazas particulares en quinta planta, solárium de todos los edificios' y 'filtraciones en terrazas y balcones', porque no habría habido 'autorización de los propietarios' siendo estos elementos privativos.

b.-Prescripción de la acción. Porque considera que la ejercitada 'no encaja con la figura del 1101 CC'; según el informe pericial '(...) no nos encontramos ante un caso de incumplimiento contractual, como se señala equivocadamente la demanda sino ante una Reclamación de responsabilidad civil de la constructora/promotora', afirmando que cumplió las condiciones convenidas en los contratos, utilizando los materiales, construyendo según planos y bajo la supervisión de la Dirección Facultativa, añadiendo para el caso de considerarse que eran ciertos 'los vicios que menciona la demandante' no podría considerarse que hubo incumplimiento contractual.

c.- Respecto delos daños'reflejados en los informes periciales' mostró su discrepancia con lo resuelto por el tribunal porque consideró más correcto el informe aportado por la misma respecto de algunos de los defectos, reiterando lo alegado al contestar sin tener en cuenta que en relación a algunos defectos se había estimado solo en parte su responsabilidad, en concreto la referida a las goteras, y la normativa de incendios, y las filtraciones a través del subsuelo a cerramientos y estructuras y grietas y fisuras. Y añadió que de las fisuras en cerramientos debería responder MAPRE por poder comprometer la estabilidad de la estructura y si no se considerara así se remitía al informe aportado al contestar según él cual estos daños serían los primeros por importe de 69.000 euros y los según mínimos, debiendo por tanto revocar en ellos la sentencia, al igual que respecto de los restantes, por ser consecuencia su condena de un error en la valoración de la prueba.

Solicitó esta demandada que se la absolviera y subsidiariamente para el supuesto de no ser estimado íntegramente su recurso, que se revocara 'parciamente la sentencia, en aquellos apartados señalados anteriormente'

II.- MAPFRE SEGUROS DE EMPRESASCompañía de Seguro y Reaseguros S.A solicitó su absolución, siendo los motivos:

a.- 'Infracción del ordenamiento jurídico por vulneración del mandato recogido por el Art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24 de la Constitución Española ' al no haber motivado el por qué de su responsabilidad no solo por lo escueto de la referencia a la misma, sino porque de ello no se podía extraer esa conclusión, de la que discrepa porque no considera que exista una afectación de la estructura del edificio, y si se admitiera en hipótesis la afectación solo sería por causa de la humedad y en parte, pero para exigirle responsabilidad debería encajarse en la póliza suscrita con ella lo que no se razona en la sentencia, porque la humedad aunque considera el Juez que sería una afectación de la estructura por sí misma no basta para considerarla como un daño cubierto por la póliza suscrita con ella, porque no existe prueba alguna que acredite la existencia de un mínimo compromiso de la resistencia mecánica y de la estabilidad de los edificios, desconociendo qué prueba es la tenida en cuenta para llegar a tal conclusión, y en todo caso de existir para exigirle responsabilidad debería ser la afectación directa, lo que no se ha acreditado siquiera mediante la pericial de la actora, porque aun siendo la más favorable lo que se indica en ella es que 'podría llegar a producirse una afectación de la estructura que podría poner en riesgo su resistencia mecánica y su estabilidad', según la prueba no ha sucedido algo que esté comprometiendo la resistencia mecánica del edificio.

b.- 'Infracción del ordenamiento jurídico por vulneración del mandato recogido por el Art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24 de la Constitución Española '.

Considera la parte que se ha infringido dicho precepto por falta de claridad, y precisión en lo razonado respecto de esta aseguradora, añadiendo que también se apreciaría 'una evidente incongruencia al conceder y denegar, al mismo tiempo, dos de las pretensiones de la actora íntimamente relacionadas entre sí', porque por un lado no aprecia un problema de afectación estructural que 'implique menoscabo en la resistencia mecánica de los edificios' y por otro se estima 'una pretensión derivada de la anterior, que es la existencia de una afectación de la estructura por humedades que ni tan siquiera la comprometen de forma directa'.

c.- 'Infracción del ordenamiento jurídico por vulneración del mandato recogido por el Art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24 de la Constitución Española '.

Al resolver el tribunal mezcla dos de las reclamaciones de la actora que son las humedades 'filtraciones a través del subsuelo a cerramientos y estructura (Soportes), y la falta de recogida de 'aguas y drenajes en urbanización', no teniendo en cuenta que nunca se ha reclamado 'la partida correspondiente a los daños identificados en el apartado D1H4 de su pericial, basta con acudir a su escrito rector, porque acciona contra ella atendiendo a lo dispuesto en el art. 19.1 c) LOE ', reseñando que al amparo de esta norma estaría reclamando la partida D1H1 Y GRIETAS Y FISURAS EN SOPORTES, VIGAS Y JÁCENAS, que están descritas en el apartado D2; nunca se le reclamó la D1H4, por lo que al no reclamarle nada por este concepto no se defendió del mismo, por tanto habría incurrido al condenarla por él mismo se habría incurrido en incongruencia extra petita.

d.- 'Infracción del ordenamiento jurídico por vulneración del mandato recogido por el Art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24 de la Constitución Española '; infracción del principio de la sana crítica por haber dado más credibilidad a la pericial de la actora al considerar que esta prueba carecía de objetividad, y rigor, habiendo incurrido el perito en imprecisión, no habiendo sido tenida en cuenta íntegramente por el Juez al resolver.

e.- 'Infracción del Art. 1 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro (LCS ) en relación con el Art. 19.1.c) de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE ) en concordancia con el art. 17.1.a) del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia y doctrina de aplicación en la materia que tales preceptos regulan'.

Infracción que se habría cometido al obligarla a asumir el pago de costes de reparación de daños inexistentes, por los que no percibió prima alguna. Afirmación que hace teniendo en cuenta el informe del perito de la actora que en ningún momento ha asegurado ni afirmado que existan daños en la estructura; lo que hace es formular conclusiones sobre una hipótesis de que en un futuro pudieran llegar a darse problemas que afecten a la estructura de los bloques, no debiéndose olvidar que ella aseguró, mediante el cobro de una prima, el supuesto de que la afectación estructural de dichos edificios comprometieran la resistencia mecánica y la estabilidad de los mismos lo que ni se ha razonado ni motivado que existieran ni consta que esos daños hayan sido probados.

Los daños por los que se le reclama no están cubiertos por la póliza suscrita con ella, los primeros no están relacionados con la estructura, son los D1. Humedades, ni tampoco los D1H4, falta de recogida de aguas y drenajes en urbanización, no olvidándose que por éstos últimos nada se le reclamaba y los primeros no están cubiertos.

Solo se reclamó por humedades, filtraciones del subsuelo a 'cerramientos y estructura' pero no todos pueden ser calificados como de carácter estructural y que comprometieran la resistencia mecánica ni la estabilidad de los edificios, y menos aún los segundos por los que se la condena sin habérselos reclamado nunca.

Solicita ser absuelta, y 'en el peor de los casos', añade, 'nunca pudiera ser condenada a más de 88.401,54 euros' resultado de sumar el importe de la reparación mas el resto de costes -páginas 19 y 20 de su recurso-.

SEGUNDO.-Procede comenzar dando respuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465LEC a las dos excepciones opuestas por CONSTRUCCIONES CUBO S.A para desestimarlas:

Laexcepción de falta de legitimación activaha de serrechazada,ratificando lo resuelto por el Juez de instancia porque la legitimación no deriva de tener en su poder la Comunidad cuando acordó demandar por la existencia de daños que afectaban, fundamentalmente, a los elementos comunes que conforman la misma el informe que fue aportado junto con la demanda, porque la legitimación para accionar la tiene el Presidente en tanto actúe en interés de la Comunidad para reclamar por defectos derivados de la construcción, así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, no solo en la resolución que se reseña en la sentencia, sino en otras posteriores, así las de 7 de octubre de 2015 y 15 de junio de 2016 en las que la Comunidad de Propietarios accionaba contra la promotora, desestimando en la primera de las sentencia el Tribunal Supremo la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la constructora-promotora por no estar autorizado el presidente por la Comunidad, supuesto al que pretende asimilar la apelante por haber acordado accionar sin tener el informe conforme al que se demanda, porque remitiéndose a las sentencias de 16 de marzo de 2011 había declarado que la jurisprudencia presumía '... que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario (...) sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular (SSS 10 de mayo de 1995; 18 de julio 2007)'.

El presidente por tanto estaba legitimado para demandar porque no ha acreditado esta apelante que su actuación no fuera en interés de la Comunidad ni en interés de los comuneros, y por otra parte lo que sí se ha probado que hubo autorización si bien no otorgada sobre el informe definitivo sino para reclamar por los defectos que los mismos apreciaron, siendo ésta la razón de las Juntas, y atendiendo a lo manifestado por el perito que informó en el acto del Juicio. En consecuencia este motivo debe ser rechazado.

También ha dedesestimarse la excepción de prescripciónopuesta porque la acción ejercitada, así resulta de la lectura de la demanda, es la contractual, cuyo plazo era a la fecha en la que se interpuso la demanda de quince años, el cual no había trascurrido.

El promotor, como lo es la recurrente además de constructora, es responsable no solo de los defectos constructivos sino también por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, porque responde no solo como agente que interviene en el proceso constructivo sino en la comercialización de las viviendas, así lo afirma el Tribunal Supremo en sus sentencias, SSTS de 15 de junio de 2016 , 7 de octubre de 2015 , entre otras. Por ello se puede articular su responsabilidad tanto desde el cauce contractual como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solario de los defectos constructivos - Sentencia de 22 de octubre de 2012 , 27 de diciembre de 2013 , 7 de enero de 2015 -.

TERCERO.-Lo que ha de resolverse a continuación es si la recurrente CONSTRUCCIONES CUBO S.A ha de responder por los defectos declarados probados, que es lo que apela, alegado como motivos por un lado en relación con dos de ellos, según lo referido en el informe pericial -humedades por filtraciones a través del subsuelo a cerramientos y estructura y falta de recogida de aguas y drenajes que son las enumeradas como D1 H1 y D1H4 (al margen en relación a esta recurrente-demandada lo alegado por MAPFRE referido a la causa de pedir) que sería responsable si afectaran a 'estructura' la aseguradora, entendiendo que solo MAPFRE, y por otro referido a todos los defectos a los que la parte hace referencia en su recurso a haber incurrido el Juez en error al valorar la prueba al no resolver conforme al peritaje por la misma aportada.

La contratación por esta apelante de un seguro con MAPFRE no la exime de responsabilidad frente a la Comunidad de Propietarios; si los defectos por los que se le exigía responsabilidad hubieran quedado probados, su responsabilidad sería procedente, en ningún caso se extingue por haber contratado un seguro; es más, responde, si esos defectos estuvieran cubiertos por el seguro contratado, MAPFRE en tanto es responsable la promotora porque en ningún caso la responsabilidad de MAPFRE deriva de la norma sino del contrato, por tanto este motivo alegado en primer lugar para que se dejara sin efecto la condena por estos defectos apreciados y declarados probados debe ser rechazado.

Y antes de examinar si la prueba ha sido o no valorada correctamente lo que sí ha de precisarse es la irrelevancia de sus alegaciones respecto a varios de los defectos e incumplimientos imputados en la demanda y a los que la parte hace referencia como son el incumplimiento de la normativa en materia de incendios y accesibilidad al recinto, defectos de resistencia y fisuras en jácenas y vigas por 'vistas excesivas' y filtraciones en terrazas y balcones por inexistencia de lámina asfáltica porque estos defectos no han sido declarados probados ni condena la parte a abonar cantidad alguna por lo que difícilmente ha podido el tribunal al resolver incurrir en error al valorar prueba alguna, y tampoco en relación con las goteras porque lo que la parte propone al recurrir es lo resuelto al declarar que las goteras por filtraciones de cubierta y problemas de impermeabilización tienen su causa no solo en defectos de ejecución sino también de mantenimiento, fijando una proporción para responder de 80% a cargo de la actora y 20% a su cargo, en consecuencia en este extremo tampoco procede estimar su recurso porque lo resuelto se ajusta a lo solicitado por su parte.

El interrogante a resolver es si el resto de defectos declarados probados son consecuencia o no de haber errado el Juez al valorar la prueba. Se limita la parte a expresar su discrepancia por considerar que es más correcto lo informado por otros peritos pero sin dar una razón objetiva en virtud de la que este tribunal pueda concluir afirmando que la valoración de la prueba es errónea por el Juez; todo lo contrario una vez examinados no solo los informes sino la pericial practicada en el Juicio, se ha de rechazar este motivo por considerar este tribunal que no existen datos de los que inferir que las conclusiones a las que llegó el Juez sean erróneas y que su razonamiento no sea conforme a Derecho, por lo que este recurso debe ser rechazado remitiéndose este tribunal a lo razonado en la sentencia en relación a los defectos denunciados y que han resultado probados.

CUARTO.-El recurso de Mapfre está fundado en primer lugar en la improcedencia de su condena partiendo de cuál es la cobertura del seguro que con ella contrató la codemandada, alegando no solo haber infringido el tribunal el artículo 218LEC en sus dos aspectos de insuficiente motivación e incongruencia sino haber incurrido en error de valorar la prueba y a través del mismo infringido la Ley del Contrato de Seguro, en base a ello solicitó su absolución y en todo caso, así se desprende de lo alegado al recurrir aunque no lo recogiera en el suplico, la estimación parcial, excluyendo de su condena el importe por humedades referido en el apartado D1 H4 al no haber sido reclamado entendiendo la parte que ello era debido a considerar la propia actora que este defecto no tenía cobertura en la póliza de seguro contratado.

La pretensión absolutoria formulada en primer lugar no puede tener su razón de ser o fundamento ni en la falta de motivación ni en la incongruencia, considerada ésta en el sentido de ser lo razonado 'contradictorio', sí en haber el tribunal errado al no tener en cuenta cuál fue la cobertura contratada con ella, y disposiciones legales que ampararía su responsabilidad solidaria, y en su caso la incongruencia sería 'extra petita'.

De entrada tiene razón la parte cuando manifiesta que la actora en su demanda solicitó su condena hasta el límite asegurado, y que en ella no se le reclama cantidad alguna por las humedades, definidas en el apartado D1H4, página 30 de la demanda, por lo que al condenarla por este defecto sí se estaría incurriendo en incongruencia extra petita. Pero lo primero que ha de resolverse en todo caso es si su condena se ajusta a lo pactado y por tanto a las normas legales.

La razón por la que el Juez ha concluido que los defectos por humedades a las que se hacía referencia en el apartado D1H1 estaban cubiertas por el seguro contratado con MAPFRE valorando las periciales, ha sido dar más credibilidad al informe del perito de la actora y sus aclaraciones en el acto del Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.1.c)LOE ; poco mas afirma. Que sea escueto no significa que no se haya motivado la condena de esta demandada y que no esté amparada su condena en las normas legales, porque para llegar a tal conclusión es preciso tener en cuenta no solo qué dispone el artículo 19.1.c) LOE y normas reguladoras del contrato de seguro sino la prueba y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

MAPFRE ni ha puesto en cuestión la contratación del seguro ni tampoco que haya humedades procedentes del subsuelo, lo que ha cuestionado en todo momento es la cobertura de esos defectos por no haberse acreditado que esos defectos tengan su encuadre en lo dispuesto en el artículo 19.1c)LOE , que es lo asegurado por ella, porque no se habría probado la existencia de vicios de construcción que afecten por las humedades la estructura y estabilidad del edificio.

El Juez llegó a la conclusión de que las humedades existentes en cerramientos de ladrillos debido a la inexistencia de drenaje, no arquetas de aguas fluviales y la no regularización del suelo, además de algunos problemas en algunos pilares por humedad y falta de recogida de aguas y drenajes también en la urbanización podían afectar a la cimentación y estructura, y por tanto vía remisión al artículo 19.1.c) LOE que ello comprometía directamente 'la resistencia mecánica y estabilidad del edificio' siendo irrelevante que la afectación fuera grande o pequeña.

Para llegar a la conclusión referida solo tuvo en cuenta los daños descritos en los apartados D1 y D1 H4, ninguno más, como parece entender la recurrente; el interrogante es si lo asegurado cubre o no los daños por los que se le reclama para lo que ha de tenerse en cuenta lo contratado, que lo es conforme a lo dispuesto en el artículo 19.1.c) que dispone en relación con el artículo 17.a)LOE , seguro que habría de ser contratado y lo fue para garantizar '... el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos quetengan su origen o afectena la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, yque comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio'.

El interrogante essi esas humedades, comprometían 'directamente laresistencia mecánica y estabilidad del edificio', y esto es lo que considera este tribunal que no se ha probado porque no se trata de que sea una posibilidad futura o que la afectación sea mayor o menor, como se razona en la sentencia, sino que el compromiso sea directo, es decir, que directamente comprometa la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, no resistencia o estabilidad sino ambas conjunta y directamente, y esto considera este tribunal que no se ha probado a través de la pericial de la demandante, valorando no solo el informe, en el que no se hace referencia a ello, sino también lo manifestado en el Juicio en el que reconoció que podía afectar a la oxidación y pudiera afectar a la cimentación, pero esto por sí solo no constituye comprometer la resistencia mecánica y estabilidad del edificio; y tampoco lo expresó respecto de los pilares.

En el informe no se hacía referencia a esa afectación mayor o menor a la resistencia y estabilidad del edificio; fue en el Juicio en el que hizo referencia a esa posible afectación a la cimentación a preguntas de las partes, pero sin ser sus respuestas claras al entender de este tribunal para poder considerar que existe un problema de 'resistencia mecánica y estabilidad del edifico' más aun cuando valorada la prueba se rechazan defectos enunciados y apreciados por el perito sobre la 'resistencia del edificio', lo que también ha de ser valorado.

Y es por lo expuesto que este tribunal considera que los defectos por los que ha sido condenada Mapfre no estaban cubiertos por la misma por lo que debería ser absuelta, con imposición de las costas a la parte recurrente.

QUINTO.-Desestimado el recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES CUBO S.A deben serle impuestas las costas a la misma y estimado el recurso de MAPFRE se ha de revocar la sentencia absolviéndola con imposición de las costas de la instancia derivadas de su llamada al Juicio a la actora y sin costas en esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En virtud de lo expuesto el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada CONSTRUCCIONES CUBO S.A y ESTIMAR el interpuesto por la codemandada MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A contra la sentencia dictada en el Rollo de apelación de la que este proceso dimana dictada por el Ilmo. Sra. Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid de fecha 17 de noviembre de 2014 , que se revoca únicamente en el pronunciamiento referido a la aseguradora, que se ABSUELVE con imposición a la actora de las costas de su traída a juicio de la primera instancia.

Las costas de esta alzada derivadas del recurso interpuesto por la promotora-constructora, CONSTRUCCIONES CUBO S.A, deben serle impuestas a ésta última, y no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto a las que traen causa del recurso de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Se decreta la devolución del depósito a Mapfre, y no procede a la otra recurrente, CONSTRUCCIONES CUBO S.A.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.