Sentencia Civil Nº 378/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1043/2014 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1388 DE 2013.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1043 DE 2014.

SENTENCIA Nº 378/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 1388 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de Don Borja representado en el recurso por el Procurador Don José Manuel Hidalgo López y defendido por la Letrada Doña María del Carmen Martínez Guillén, contra Doña Socorro representada en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Gómez Tienda y defendida por la Letrada Doña Concepción Portero Galindo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número cinco de Málaga dictó sentencia de fecha cinco de septiembre de 2014 en el juicio de modificación de medidas número 1388 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por D. Borja contra DOÑA Socorro sobre modificación de medidas acordadas en los autos nº 605/11, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda e imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 25 de mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de las dos hijas comunes que se fijó en la sentencia de Divorcio en la cantidad de 225 euros al mes para Encarnacion y 250 a favor de Reyes , y que el apelante interesa sea reducida a la cantidad de 150 euros mensuales para cada una de ellas, invocando como motivo de recurso la infracción de los dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código civil y en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establecen que la modificación de las medidas adoptadas por el juez en defecto de acuerdo entre las partes en los proceso matrimoniales, sólo pueden ser modificadas cuando cambien sustancialmente las circunstancias de su inicio, alegando que no es lo mismo una prestación por desempleo cuyo importe puede oscilar los 1000 € mensuales, que un subsidio por desempleo cuyo importe es 426 € mensuales, situación que debido a la crisis económica se presenta con un carácter de permanencia en el tiempo, no habiendo sido buscada de propósito por el apelante esta situación, en la que se constata un evidente descenso en la capacidad de pago de la apelante respecto de la que ostentaba en el momento del divorcio del matrimonio. Frente a este recurso se opone la parte apelada, que alega que documentalmente esos ingresos son los únicos que tiene el demandante desde el año 2008, siendo tenidos los mismos en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos en el año 2011, y que invocando la recurrente la infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto de la documental aportada como del interrogatorio de parte se constata que dicha variación sustancial de las circunstancias no se ha producido en este caso respecto a las tenidas en cuenta cuando la pensión alimenticia se fijó en el año 2011, habiendo hecho ejercicio del principio de libre valoración de la prueba aportada parte del Juez. El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso, estimando que el Juez realiza en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada una valoración de la prueba con arreglo a criterios razonables y lógicos, coincidente con el informe que realizó el fiscal tras la práctica de la prueba, habiendo además rechazado la Audiencia una primera modificación de medidas en apelación en sentencia de 19 de febrero de 2014, en tramitación cuando se interpone esta demanda, pero resuelta al tiempo de la celebración de la vista, resaltando el informe del Ministerio Fiscal, la valoración que se contiene en el fundamento de derecho segundo apartado c) de la sentencia apelada, según el cual la posible reducción de la pensión que pudiera corresponderle al apelante como consecuencia de la hipotética disminución de ingresos alegada, se ve compensada 'de facto' por el hecho de que la madre asume la manutención de las hijas durante los periodos que correspondería al régimen de visitas fijado para el padre y que éste no cumple.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares

intereses, facultad esta que si bien queda sustraída a las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium'. La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente por el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso, frente a lo que se dice en el recurso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el apelante trabaja, y si ha visto reducidos sus ingresos, no es menos cierto que la madre también ha tenido una merma de ingresos, ya que ha pasado a la situación de subsidio de desempleo de 426 € igual que el marido, debiendo primar el interés de los menores, sin que se trate de un supuesto similar a los enjuiciados en las citadas sentencias recientes del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 . No puede pretender el apelante reducir la exigua pensión de alimentos para sus hijas, a la de 150 euros para cada una de ellas, alegando que carece de cualquier otro ingreso que el subsidio por desempleo. La sentencia que fijo la medida de alimentos para las hijas que ahora se trata de modificar tiene fecha 31 de enero de 2012 , y según su informe de vida laboral la actual situación de subsidio por desempleo permanece desde el 16 de febrero de 2011, por lo que ya tuvo que ser valorada por la sentencia citada que la fijo, y pese a que a la interposición de esta demanda aquella resolución se encontraba apelada, fue confirmada por esta misma Sección de la Audiencia Provincial con fecha 19 de febrero de 2014, por lo que constituye cosa juzgada formal y material, sin que se haya producido con posterioridad ninguna circunstancia en la que pueda fundamentarse la petición de modificación, habiéndose reiterado por esta Sala lo que decía en el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia de apelación, 'en tanto en cuanto de las pruebas practicadas, documental e interrogatorio, se desprende que no puede descartarse que el padre cuente con ingresos que provienen de su actividad como fotógrafo por cuenta propia, lo cual nos remite al Auto de Medidas Provisionales, en cuyo razonamiento jurídico tercero, se razona por el Juez, pormenorizadamente, las necesidades de las hijas, así como los ingresos del obligado, y ello no por visiones, suposiciones o elucubraciones, como alega el recurrente, sino sobre una base documental como son los ingresos en efectivo y sin justificar en cuenta abierta en entidad bancaria a nombre del recurrente, ingresos procedentes del FOGASA y prestación por desempleo, llegándose en base a ello y a otros indicios que expone, a presumir que la capacidad económica del obligado es mayor que la reconocida, prueba de presunciones que es perfectamente admitida por la ley de procedimiento civil, y acogida en multitud de ocasiones, en materia alimenticia como es la que nos ocupa, tanto por las Audiencias provinciales como por el propio Tribunal Supremo. La Sala, tras el análisis de las pruebas practicadas en el procedimiento principal, en función propia de esta alzada, no puede sino concluir que ciertamente, no han sido desvirtuadas ninguna de las consideraciones que en relación con la capacidad económica del obligado, y la necesidad de sus hijas, se exponían por parte del Juzgador de Instancia, en el Auto de Medidas provisionales, cuyos razonamientos son plenamente compartidos por la Sala en orden a considerar que la capacidad económica del obligado es realmente mayor que la que él pretende acreditar, buena prueba de ello es el hecho probado, de haber venido entregando durante un buen periodo de tiempo durante la separación de hecho, y hasta pocos días antes de ser presentada la demanda rectora de esta litis, la suma de 700 euros mensuales en mano a su hija Reyes , para alimentos de la misma y de su hermana Encarnacion , lo cual permite concluir que cuenta con capacidad económica suficiente para atender al derecho alimenticia en favor de sus hijas en la cuantía fijadas en la sentencia, que ha de ser así confirmada.'Por todo ello, atendiendo al prevalente interés de las menores, no se estima procedente la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, debiendo ser desestimado el recurso.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Manuel Hidalgo López en nombre representación de Don Borja , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 5 de septiembre de 2014 por el diferencial juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 1388 de 2013 , con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.