Sentencia CIVIL Nº 378/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 184/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000184/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 000866/2013
SENTENCIA Nº 378/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a once de octubre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de DIVORCIO 866/2013, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por DOÑA Filomena , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sr. GIMENEZ VIUDES y dirigida por el Letrado Sra. CORREAS
GIMENEZ, y como apelado DON Avelino , representado por el Procurador Sra. BELTRAN FERRER y dirigido
por el Letrado Sr. SANCHEZ BUTRON.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 22 de mayo de 2015 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda de divorcio presentada por D. Avelino , representado por la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer, contra Dª. Filomena , representada por el Procurador Sr. Giménez Viudes y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro el DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges y celebrado en Alicante en fecha 8 de abril de 2000 y acuerdo con el carácter de MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes: 1.- Ambos progenitores ostentarán la titularidad y ejercicio de la patria potestad de las dos hijas menores del matrimonio, Martina , nacida en fecha NUM000 de 2001 y Pura , nacida en fecha NUM001 de 2002 2.- Atribución de la guarda y custodia de las menores en exclusiva a la madre.

3.- Establecimiento del siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones de las menores a favor del padre: 3.1.- dos fines de semana al mes, coincidiendo con la libranza del padre, desde las 20 h. del viernes, a las 20 h. del domingo, debiendo el padre recogerlas y reintegrarlas al domicilio de la madre.

Un día entre semana, que coincida con la libranza del padre, desde la salida del Colegio a las 20.00 h.

3.2.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, desde el día último de clase al 30 de diciembre y desde el 31 de diciembre al primer día de clase, correspondiendo un período a cada progenitor.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos entre los progenitores, desde el último día de clase a la mitad de las vacaciones escolares y desde este día al primer día de clase, correspondiendo un período a cada progenitor.

Las vacaciones de verano se disfrutarán durante los meses de julio y agosto, divididos en cuatro quincenas, repartidas entre los padres con alternancia.

En caso de desacuerdo la madre elegirá períodos los años pares y el padre los impares.

El Día del Padre las menores estarán con su padre desde la salida del Colegio hasta las 20.00 h.

Los días de los cumpleaños de las menores el padre disfrutará de una estancia de mañana o tarde con sus hijas.

Ambas partes están obligadas a facilitar la comunicación de las menores con el otro progenitor.

4.- Atribución a la esposa e hijas del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 , núm. NUM002 , URBANIZACIÓN000 , así como al mobiliario y ajuar que le sea propio,hasta el momento en que las hijas comunes se emancipen o sean independientes económicamente,teniendo derecho el esposo a recoger sus enseres y objetos personales.

5.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada una de las hijas de 350 €/mes, actualizable anualmente conforme a IPC, y pagaderas a la madre entre los días 1 y 5 de cada mes así como al pago por mitad entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios generados por las niñas y entre los que se incluyen los de inicio de colegio ( matrículas, libros y material escolar), los de salud no cubiertos por el sistema públicos de Seguridad Social, los de formación extraescolar, excursiones, viajes, estancias formativas y otros de naturaleza excepcional, imprevisible y no periódico.

Igualmente el padre contribuirá con la cantidad adicional de 125 €/mes a los gastos derivados del transporte de sus hijas al Colegio sito en la ciudad de DIRECCION003 ; este pago s realizará a la vez y de igual forma que el pago de la pensión de alimentos, pero sólo durante los meses lectivos, es decir de enero a junio y de septiembre a diciembre.

6.- Cada cónyuge contribuirá a las cargas familiares abonando al cincuenta por ciento el préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 , núm. NUM002 , URBANIZACIÓN000 ,, la prima del seguro de hogar, en su caso y el Impuesto de Bienes Inmuebles que grava la misma.

La esposa sufragará la totalidad de las cuotas de Comunidad de Propietarios de esta vivienda y los gastos de reparación, mantenimiento, seguros e Impuesto del vehículo Renault Megane Scenic, ....QWF , cuyo uso se ha atribuido en exclusiva.

El esposo abonará la totalidad de los gastos de reparación, mantenimiento, impuestos y seguros de los vehículos Opel Signia ....QXH y Yamaha VP300, ....RWY , cuyo uso se ha atribuido en exclusiva.

7.- Se desestima la solicitud del derecho a percibir pensión compensatoria a favor de la esposa.

Y todo ello sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso,así como al MF.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado. El Ministerio Fiscal no ha presentado escrito de oposición o impugnación.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 184/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2017.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la solicitud de divorcio deducida por el progenitor y establece una serie de medidas personales y económicas,pronunciamientos que son parcialmente impugnados por la esposa demandada,la cual insiste en reclamar una pensión compensatoria de 500 euros mensuales,una pensión de alimentos para las hijas comunes de 800 euros mensuales,más otros 125 euros mensuales para gastos de transporte escolar y el 50% de los gastos de comedor, solicitando que las 'cargas del matrimonio' se abonen al 70% y 30 % respectivamente, considerando como tales la cuota semestral de la comunidad de propietarios, el IBI y los seguros, estableciendo también un régimen de visitas de fines de semana alternos o bien el fin de semana que libre el padre, debiendo coincidir la visita intersemanal con la libranza en horario de tarde del padre y, cuando no sea posible, acumulando los días no disfrutados en la primera semana que el progenitor tenga dos días de libranza.

El demandante se opone al recurso presentado,abundando en el acierto de la resolución impugnada.

El Ministerio Público no consta que realizara pronunciamiento alguno en relación al recurso presentado.



SEGUNDO .- pensión compensatoria.

La sentencia de instancia rechaza que proceda el establecimiento de una pensión compensatoria razonando al respecto que ' en el supuesto de autos los cónyuges estuvieron casados 11 años, han tenido dos hijas que en la actualidad tienen 14 y 13 años de descendencia, en la actualidad la esposa tiene 48 años y trabajó desde el año 2002 hasta el año 2009 como agente inmobiliaria y ella misma ha reconocido que percibía unos ingresos de unos 2.500 €/mes; en el año 2009 dejó de trabajar por enfermedad y en la actualidad tiene reconocida un incapacidad total para su actividad laboral por padecer un transtorno adaptativo mixto ansioso depresivo y tiroiditis de Hashimoto y percibe una pensión de 900 €/mes y le pagaron los atrasos en marzo de 2014 y que ascendieron a 20.700 € y así resulta del interrogatorio de la demandada y de la documental aportada por su representación en el acto del juicio. Por todo ello consideramos que el status postmatrimonial de la esposa, titular de la mitad de la vivienda y beneficiaria del uso y disfrute de la misma, perceptora de 900 €/mes, más la pensión alimenticia a cargo del esposo y a favor de sus hijas y de unos 20.700 € procedentes de su incapacidad laboral, unido al hecho de que sí trabajó desde el año 2002 hasta el año 2009 y que dejó de hacerlo por causas independientes a la dedicación a la familia, no justifican la procedencia de fijar una pensión compensatoria a cargo de su ex marido, quien paga un alquiler de vivienda de 550/mes ( doc. 4 de los aportados en el acto del juicio), más pago de plaza de garaje y gastos de suministros ( docs. 14 a 17 y 6 y 7 aportados en el acto del juicio ), siendo su nómina de unos 2.100 €/mes y así doc 2 aportado en el acto del juicio'.

La demandada, disconforme con dicho razonamiento argumenta en su recurso que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada,que desde el año 2000 a 2011 trabajó solamente seis años,que ha estado dedicada al cuidado de la familia,que no existen posibilidades reales de acceso a un empleo,que está incapacitada para su profesión habitual, que ha tenido que prescindir de la asistencia personal que tenía contratada,que carece de apoyos familiares en España,con los que si cuenta el esposo,el cual ha continuado su formación mientras ella estaba dedicada al cuidado de la familia,que hasta la ruptura familiar el esposo cubría todos los gastos de la familia,incluso desde la separación de hecho,que no deberían tomarse en consideración los 550 euros del alquiler de la vivienda del esposo que considera un gasto innecesario,así como tampoco los 20.700 euros que la esposa percibió por atrasos de pensión.

La STS de 20 de julio de 2015 estableció que el art. 97 del CCivil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo,las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

En el caso enjuiciado se ha valorado erróneamente uno de los elementos esenciales relacionados para que pueda considerarse que en el caso enjuiciado existe desequilibrio patrimonial,atinente precisamente a la capacidad económica de los progenitores y los gastos que mensualmente deben asumir. Así, tomando como referencia los datos fiscales que obran en las actuaciones,resulta que el SR Avelino percibió en el ejercicio fiscal 2012 42.602,72 euros brutos con una retención de 8.998,47 euros a la que hay que sumar los 2.614,4 euros que,según consta al folio 107,vuelta,de las actuaciones le retuvieron por cotizaciones a la Seguridad Social y cuotas sindicales,lo que suma un rendimiento neto de 30.989,85 euros,que divididos por 12 mensualidades son 2.582,48 euros con los que tiene que pagar 700 de alimentos,más 550 euros de alquiler de vivienda más 125 euros de gastos de transporte escolar más el 50% del préstamo hipotecario (298,93 euros mes según su demanda),lo que suman 1673,93 euros mensuales de gastos fijos,que se reducen a 1548,93 euros los meses no lectivos según la sentencia de instancia,por lo que le restan entre 900 y 1000 euros mensuales de renta disponible. Por el contrario, la apelante,según se desprende igualmente de los datos fiscales que constan al folio 311 de las actuaciones, percibió en 2012 una prestación no contributiva de 9.986,94 euros,que dividida en 12 mensualidades suponen una renta mensual de 832,24 euros,con lo que la demandada debe abonar igualmente 298,93 euros mensuales de préstamo hipotecario y la mitad de los alimentos y gastos extraordinarios de las menores que, en justa reciprocidad,deberían valorarse también al menos en los 700 euros que aporta el padre, por lo que resulta obvio que con tan escasos ingresos ni siquiera puede cubrir las necesidades propias y de la progenie, además de atender al resto de las cargas familiares derivadas del uso de la vivienda y el vehículo que utiliza. Igualmente, rechazamos, en coincidencia con la apelante,que los 20.700 euros que ha percibido por atrasos de pensión puedan ser utilizados para negar o reducir un eventual derecho a la prestación por desequilibrio,pues forman parte de los ingresos ordinarios de la SRA Filomena y como tales debieron ser computados a los efectos reequilibradores pretendidos.

La sustancial diferencia existente entre los ingresos de ambos cónyuges,unidos al resto de las circunstancias personales que relaciona la apelante y que ni tan siquiera han sido combatidos de manera concreta por el apelado(en particular la dedicación pasada y futura al cuidado de la progenie por parte de la esposa), justifican la existencia del desequilibrio patrimonial pretendido,que deberá ser compensado con la cantidad de 200 euros mensuales durante un plazo de cinco años, tiempo que se establece en consideración a los años de duración de la convivencia marital y la edad de la demandada, debiendo recordar que la pensión compensatoria no puede ni debe considerarse como un derecho absoluto ni vitalicio, sino, por el contrario, como relativo y circunstancial y especialmente limitado en cuanto al tiempo, es decir, la misma no debe entenderse que tenga un carácter indefinido sinotemporal.



TERCERO.- pensión de alimentos.

La sentencia recurrida establece ' una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada una de las hijas de 350 €/mes, actualizable anualmente conforme a IPC, y pagaderas a la madre entre los días 1 y 5 de cada mes así como al pago por mitad entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios generados por las niñas y entre los que se incluyen los de inicio de colegio ( matrículas, libros y material escolar), los de salud no cubiertos por el sistema públicos de Seguridad Social, los de formación extraescolar, excursiones, viajes, estancias formativas y otros de naturaleza excepcional, imprevisible y no periódico. Igualmente el padre contribuirá con la cantidad adicional de 125 €/mes a los gastos derivados del transporte de sus hijas al Colegio sito en la ciudad de DIRECCION003 ; este pago s realizará a la vez y de igual forma que el pago de la pensión de alimentos, pero sólo durante los meses lectivos, es decir de enero a junio y de septiembre a diciembre '.

Para el establecimiento de las anteriores prestaciones la juzgadora a quo razona que ' las tablas orientadoras del CGPJ excluyen los gastos de educación, en los que en este supuesto debemos incluir los de transporte al centro escolar elegido por ambos progenitores, del cálculo de la pensión alimenticia mensual y siguiendo los criterios del CGPJ ( doc 1 de los aportados por el actor en el juicio) y considerando ingresos netos de los cónyuges incluyendo las pagas extraordinarias, resulta que efectivamente la pensión de dos menores asciende a 623 €/mes, es decir sólo 77 € menos de la pensión que se acordó en el Auto de MP, estando justificada esa diferencia en el caso concreto enjuiciado en el menor tiempo que las menores pasan con su padre respecto del 'estándar' de la Tabla 2, es decir sólo dos fines de semana al mes, un solo día entre semana y 30 días en verano, no mitad de vacaciones escolares y por todo ello se conforma la pensión de alimentos que se acordó en el Auto de MP, tanto en gastos ordinarios, como en extraordinarios y de transporte al centro escolar '.

La recurrente nuevamente insiste en que ha existido una errónea valoración de la prueba, relacionando los gastos de las hijas y sus aumentos consecuencia de la escolarización en un centro concertado en DIRECCION003 , los ingresos de cada progenitor mensuales y los gastos comunes del matrimonio y la vivienda,así como una equivocada aplicación de las tablas orientadoras del CGPJ, al haber aplicado el rendimiento neto salarial, por cuanto arguye que las retenciones fiscales no deben tomadas en consideración según la memoria explicativa de dichas tablas. En realidad,es la apelante la que confunde el contenido de dicha memoria explicativa, pues la misma referencia que 'en la determinación de los ingresos no se descontarán las retenciones de sueldo o anticipos', expresión que,obviamente,no se refiere a las retenciones fiscales sino a las cantidades embargadas o adelantadas al trabajador a cuenta de su salario, por lo que no existe el pretendido error al aplicar las meritadas tablas orientadoras,que además,como su nombre indica, no son más que una mera indicación sujeta a las particulares circunstancias de caso concreto, tal y como acontece en el enjuiciado, donde además deben tomarse en consideración los otros gastos de los progenitores,como sucede con la hipoteca común o las necesidades de vivienda del no custodio, lo que nos lleva a concluir que la prestación alimenticia establecida es adecuada al binomio posibilidad- necesidad que, según resulta del art. 146 del Ccivil, constituye el fundamento de la pensión alimenticia.

Rechazamos también que los gastos de comedor deban ser considerados un gasto extraordinario al margen de la pensión alimenticia, pues ello contradice toda la Jurisprudencia existente sobre el particular.

Finalmente resulta irrelevante el argumento a fortiori que también realiza la recurrente sobre que considera un gasto superfluo el alquiler por el apelado de una vivienda de 550 euros con tres habitaciones o con piscina, ya que no acredita que existan otras alternativas más económicas en la misma zona, adecuadas al status familiar de las hijas comunes,cuando además ella continua residiendo en una vivienda de similares características, con piscina y zona ajardinada, pese a que situación económica es aún más precaria.



CUARTO.- cargas del matrimonio.

Pretende también la SRA Filomena que se consideren cargas comunes las cuotas comunitarias de la vivienda familiar y los gastos de mantenimiento y reparación del vehículo que utiliza, por cuanto las primeras se usan para el repintado de zonas comunes y el cuidado de la piscina comunitaria y el segundo para el transporte de las menores. Ambos gastos la sentencia de primera instancia los atribuye a la esposa en exclusiva sin razonamiento alguno,ello no obstante, debemos mantener dicha decisión por cuanto, como señalara la STS de 25 de septiembre de 2014 nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes que el excónyuge que utilice la vivienda ganancial sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación, sin perjuicio de que, de acuerdo con el art. 9 LPH , sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la comunidad de propietarios.

En este mismo sentido, la LPH permite que, aun cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma, y los arts 500 y 528 del CCivil establecen que el titular del derecho de uso o habitación será el responsable de costear los gastos ordinarios de conservación. Por tanto, concluye el Tribunal, si bien frente a terceros, esto es la comunidad de propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere la LPH, en las relaciones internas entre los excónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad.

Siguiendo el mismo razonamiento,debe ser la esposa la que abone todos los gastos relativos al vehículo que utiliza en exclusiva, al igual que acontece con el demandante, no siendo el hecho de su utilización como medio de transporte al centro escolar una circunstancia que excluya la exclusividad de dicha carga,ya que no está demostrado que se utilice únicamente para dicho fin, estando por el contrario a la completa disponibilidad de la progenitora.

En relación con las restantes cargas del matrimonio(IBI,seguro de la vivienda) pretende también la apelante que se aplique el art. 1438 del Ccivil que establece que en el régimen de separación de bienes cada cónyuge contribuirá a las mismas en proporción a sus ingresos,obviando que ambos están casados en régimen de gananciales y que,por tanto,dicho precepto no les resulta aplicable. A mayor abundamiento, su pretensión constituye un supuesto de 'mutatio libelli',por cuanto en el apartado 8º de su contestación a la demanda solicitó expresamente el reparto por mitad de dichos gastos.



QUINTO.- régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio.

La resolución impugnada establece que el régimen ordinario de visitas será de 'dos fines de semana al mes, coincidiendo con la libranza del padre, desde las 20 h. del viernes, a las 20 h. del domingo, debiendo el padre recogerlas y reintegrarlas al domicilio de la madre. Un día entre semana, que coincida con la libranza del padre, desde la salida del Colegio a las 20.00 h '. La recurrente pretende que se establezca un régimen de visitas de fines de semana alternos o bien el fin de semana que libre el padre,debiendo coincidir la visita intersemanal con la libranza en horario de tarde del padre y,cuando no sea posible,acumulando los días no disfrutados en la primera semana que el progenitor tenga dos días de libranza. El demandante se opone a dicho cambio considerando adecuado el régimen fijado en la instancia.

Con carácter previo a la resolución de dicho motivo de impugnación debemos recordar que Según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española ( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 94 , 103 , 154 , 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente ( SSAP Murcia de 11 de octubre de 2000 , 8 de julio de 2001 , 5 de marzo de 2002 y 6 de mayo de 2003 ,entre otras). Pero, también, ese interés prevalente impone que se deba procurar con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele perjudicial para el menor; teniéndose, además, en cuenta que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2002 , la relación de los padres con los hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquéllos en la que adquiere una especial relevancia el interés del menor. En este sentido,,como significara la SAP de Murcia,secc 1ª de 19-11-01 ,citando otras muchas,es también criterio Jurisprudencial reiterado que el régimen de visitas del menor con su progenitor no es tanto un derecho de este como del niño,que tiene derecho a reclamar que ambos padres participen de forma activa en su formación y educación,con atenciones directas.

Conforme a lo expuesto es claro que el establecimiento de un régimen de visitas para el progenitor no custodio no puede constituir una 'sanción' al mismo como parece desprenderse de lo solicitado por la demandada,que pretende ahora,como ya hiciera en su escrito de contestación a la demanda,que el régimen de visitas se establezca con independencia del calendario laboral del padre,obviando cual es la finalidad de su establecimiento,así como que precisamente una de las razones por las que se contempla la pensión compensatoria ha sido la dedicación prioritaria de la progenitora al cuidado de la progenie,de tal manera que,como ha acontecido durante la convivencia marital,ha sido la progenitora la que ha asumido una mayor dedicación al cuidado de las hijas,precisamente en razón a la disponibilidad laboral del demandante.

Consecuentemente, las estancias semanales deberán estar en consonancia con la disponibilidad laboral del padre tal y como realiza la sentencia recurrida,no siendo incongruente el pronunciamiento relativo a que los fines de semana o el día intersemanal deba coincidir con la libranza del padre;sencillamente cuando dicha libranza no exista no se realizará la visita que corresponda,sin que ello genere a favor de la progenitora un 'derecho' a exigir en semanas sucesivas los días pendientes,por cuanto estimamos que ello iría en perjuicio de las menores,al alterar totalmente la rutina diaria de las mismas en las semanas en las que,en la tesis de la progenitora,el padre tuviera que realizar las sucesivas visitas 'acumuladas'.

En definitiva,procede la desestimación del recurso presentado salvo en el particular relativo a la pensión por desequilibrio,tal y como hemos explicitado anteriormente.



SEXTO.- costas.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales '.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Filomena contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2015 los autos de DIVORCIO 866/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos: Con efectos a la fecha de la presente resolución se establece a cargo del esposo y para la apelante una pensión compensatoria de 200 euros mensuales, pagadera del 1 al 5 de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC estatal, durante un plazo de cinco años.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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