Sentencia CIVIL Nº 378/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1082/2015 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120148079323
Recurso de apelación 1082/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 492/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Parte recurrida: Valentín ( fallecido ), Gloria
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
SENTENCIA Nº 378/2017
Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a:
D. Miguel Julián Collado Nuño
Dª. Asunción Claret Castany
D. Jose Manuel Regadera Saenz
Lugar: Barcelona
Fecha: 26 de septiembre de 2017
Ponente: D. Jose Manuel Regadera Saenz.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 24 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 492/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 y en el que consta como parte apelada-opuesta Valentín y Gloria .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando la demanda, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre las partes y referidos en las actuaciones, debiendo proyectarse los efectos de dicha declaración respecto de los posteriores contratos de permuta y venta de acciones aludidos igualmente en las actuaciones en el siguiente sentido: acordando haber lugar a la recíproca restitución de las prestaciones contractuales originadas entre las partes en el presente proceso, entendiendo ya agotada por la actora la obligación de restitución que le incumbe por la perfección del señalado contrato de venta de acciones permutadas, debiendo reducirse la obligación de restitución de capital de la demandada hasta el importe de 4.038 euros, con aplicación en su caso de los intereses remuneratorios percibidos por la actora y de los intereses legales que deberán ser abonados por la demandada desde la fecha de venta de las acciones y por importe últimamente aludido desde dicha fecha hasta su íntegra restitución, con aplicación en su caso de lo previsto en el art. 576 LEC .

Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado D. Jose Manuel Regadera Saenz.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 31 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en juicio ordinario 492/2014.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por D. Valentín y Dª. Gloria contra la apelante en reclamación de que se declarara la nulidad por error del consentimiento de las adquisición de las participaciones preferentes que se relacionan en el escrito de demanda con la consiguiente condena a la demandada a abonar la cantidad de 4.038. La resolución recurrida estimó que la actora no había sido debidamente informada de la naturaleza y características de los productos financieros adquiridos.

La apelante, después de referir las características concretas de los productos financieros, señala que no ha habido defecto de información, que el canje y posterior venta de acciones impide ejercitar la acción de autos, que no debieron serle impuestos los intereses legales ni las costas.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Lo que son las participaciones preferentes lo recoge con detalle la jurisprudencia del T.S.: 'Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , «las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda»: «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios». En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes: «La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

[...] »La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

»Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financiero s.

En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

»A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

»Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes».



TERCERO.- La conclusión a la que llega apelante sobre que el canje de las participaciones preferentes y posterior venta de acciones supone la confirmación del contrato y la extinción de la acción de anulabilidad es diametralmente opuesta a la doctrina consolidada ya del T.S. que se expresa por ejemplo en la reciente STS, Civil sección 1 del 06 de octubre de 2016 ROJ: STS 4286/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4286: '...hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento ex post: «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas, hasta bien entrado 2009 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art.

1311 CC .

Por tanto, el motivo de recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Lo anterior implica que debe confirmarse la anulabilidad de los contratos. La resolución de primera instancia considera acreditado que no se proporcionó al actor la información adecuada sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes que se adquirieron. Y así debe considerarse aquí también por cuanto de la prueba practicada no se sigue que se diera cumplimiento a las obligaciones que en tal sentido atañen a la demandada.

Y es que señala la STS, Civil sección 1 del 24 de octubre de 2016 ROJ: STS 4545/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4545: 'Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'.

Por otra parte, no puede considerarse que la acción haya caducado por cuanto como señala la STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610:' Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que «[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».



QUINTO.- Los efectos de la nulidad son los prevenidos por el art. 1303 del Cc . por lo que la demandada deberá abonar a los actores la cantidad invertida más los interese legales de dicha cantidad desde la fecha en que se produjo la adquisición de las participaciones preferentes y los demandantes deberán entregar a la demandada los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.

Es la solución a la que en caso similar llega STS de 24 de octubre de 2016 4545/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4545: 'Por ello, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.'.



SEXTO.- No existe razón alguna para no imponer las costas de primera instancia. A estas alturas, ni a las de dictarse la Sentencia de primera instancia, existen dudas de hecho y de derecho sobre la anulabilidad de este tipo de contratos en las condiciones del presente caso y que suelen ser las habituales.

Visto el art. 398 de la LEC se impondrán a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada el día 31 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en juicio ordinario 492/2014, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.