Sentencia CIVIL Nº 378/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 571/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Pza.de la Constitución s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08

N.I.G. 1402142M20130000938

S E N T E N C I A Nº 378/2017

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado de lo Mercantil de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario núm. 885/2013

Rollo: 571

Año 2017

En Córdoba, a veinte de junio de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK, S.A., representado por la Procuradora Dª Maria José de Luque Escribano, asistida del Letrado D. Marc San Juan, siendo parte apelada D. Jose Miguel y Dª Modesta , representados por el Procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato, asistido del Letrado Dª Carmen Molina Illescas.

Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 16 de Enero de 2017 cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda inicial de estos autos deducida por D.

Jose Miguel y D. ª Modesta contra LIBERBANK

SA , y consecuentemente:

- DECLARO LA NULIDAD de la estipulación contenida en las escritura pública de

préstamo hipotecario y de modificación del mismo en la que se establece LÍMITES A LAS

VARIACIONES DEL TIPO DE INTERÉS MÍNIMO del 3 % MÁXIMO DEL 12 % .

- CONDENO a la entidad financiera a eliminar la cláusula referida y abstenerse de

utilizarla en lo sucesivo, quedando subsistente el resto del contrato sin la vigencia de la

referida cláusula suelo.

Código

- CONDENO a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la

aplicación de la misma y a reintegrar a la actora la totalidad de los excesos de pago que

vienen abonando ex tunc y hasta que cese efectivamente en esa aplicación (diferencia entre

el interés variable ordinario aplicable y que el se aplicó como consecuencia de la aplicación

de la cláusula declarada nula).

Las cantidades abonadas de más antes de la presente sentencia devengarán, en concepto de

'frutos', el interés legal del dinero, a computar desde el pago de cada cuota periódica y hasta

la fecha de esta sentencia.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas de este juicio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 19.6.2017.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.-Se trata en este procedimiento de la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés (3 y 12%, folio 26) recogida en la escritura de 16.7.2009 en la que se ampliaba hasta 24348.81 €, anterior préstamo hipotecario de 216.000 € recogido en escritura de 23.2.2005 (folio 230 y siguientes), sobre la base de su falta de transparencia por no haber recibido la adecuada información los prestatarios a los que se atribuye condición de consumidor.

La sentencia de instancia viene a otorgarle la condición de consumidores y de condición general de la contratación a la estipulación litigiosa, declarando su nulidad por falta de transparencia y remitiéndose sus efectos a la devolución de todo lo percibido de más en aplicación de la misma ajustándose a la STJUE 21.12.2016.

El recurso impugna dicha resolución aludiendo a (i) incongruencia extra petita, al referirse también a la escritura de 23.2.2005 -a la que no se refería la demanda- y al concederse la devolución absoluta de lo abonado de más, cuando se pidió en demanda sólo desde la presentación de la demanda, con cita del principio de justicia rogada, y los artículos 216 , 412 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; (ii) no ostentar la condición de consumidores de los demandantes aludiendo a que se trató, en el préstamo de 16.7.2009 de obtener metálico adquirir participaciones sociales -expositivo IV-, lo que no se acomoda al artículo 3 y artículo 82.1 TR 2007 y 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ; (iii) que no se trata de una condición general de la contratación, al estar expresamente negociada, al tiempo que se alude a la doctrina de los actos propios al estar consentida desde la renegociación de 2009; y (iv) a la capacidad del demandante, con perfil de empresario, aludiendo a cargos sociales en varias sociedades con conocimientos financieros en el sector inmobiliario, promoción de viviendas y mercado inmobiliario.

SEGUNDO.-CONDICIÓN DE GENERAL DE LA CONTRATACIÓN.- Se discute ese carácter entendiendo que se trata de un cláusula negociada entre las partes lo que evidentemente la excluiría de esa consideración. Esto haría inaplicable aquí tanto el control de incorporación -caso de no consumidores- como y el de transparencia real -caso de consumidores-, puesto que se trata de un mecanismo de protección de adherente ante condiciones generales de contratación. Esto como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.2017, recurso 2223/2014 , haría surgir el interrogante de que al haber sido negociada 'no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa'. Ahora bien, ello se afirma en la demanda sobre la base de que en la negociación del préstamo de 2005 y en su ampliación en 2009, dice, que se negoció esa estipulación, remitiéndose a la documental aportada.

Pues bien, la documental aportada relativa a la valoración de riesgos e informes previos a la concesión del préstamo y su ampliación (folios 290 a 302, documentos 7 a 13 de la contestación) en los que no existe mención alguna a esa estipulación. Por otro lado, la testifical del director de la sucursal de la demandada que intervino en esta operación, don Bruno , nada aclaró pues dice que los clientes fueron informados por otro empleado y que él estaba al tanto, lo que difícilmente permitiría considerar a su testimonio como adecuado para entender acreditada esa negociación, pero es que, además, añadió -a propósito de esa falta de mención en esa documentación- que se trata de que la cláusula suelo era por defecto y que el notario tiene su modelo de escritura. Por último, se quiere apoyar esa afirmación en lo consignado en la estipulación décimonovena de la escritura de 23.2.2005 (folio 276) que dice las 'partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas y condiciones generales de contratación y de cualquier índole, aparece incorporadas contractualmente en la presente escritura'.No se considera prueba adecuada para ello, no ya por la eficacia que la intervención notarial tiene reconocida por nuestra jurisprudencia sobre este particular ( sentencia del Tribunal Supremo de 8.9.2014, recurso 1217/203 ), sino primero, por lo que se dijo por el testigo a propósito de que se trata de modelo de escritura que se facilita al Notario, y segundo, porque tratándose de condiciones generales de la contratación, es la entidad predisponente la que tendría que haber acreditado -y aquí no lo ha hecho con prueba adecuada- que esa estipulación, condición general de la contratación, fue negociada.

Nada tiene que ver la doctrina de los actos propios con que tenga o no carácter de condición general de contratación, y lo cierto es que no cabe afirmar que se haya creado una apariencia jurídica que por razones de respeto a la buena fe y a la seguridad jurídica, hubiera de mantenerse, puesto que no cabe considerar acto concluyente a esos efectos el pago que los prestatarios han venido haciendo de las cuotas liquidadas con aplicación de esa estipulación, ello requeriría un consentimiento debidamente informado como señala la sentencia de instancia a la que nos remitimos (FJ 6, página 16).

TERCERO.-CUALIDAD DE CONSUMIDORES DE LOS DEMANDANTES.- El recurso descansa en que el demandante es empresario, socio partícipe en varias sociedades, con conocimientos en el mercado inmobiliario, y que la ampliación de 2009 fue para la adquisición de participaciones sociales.

Hemos de recordar que en la contestación de la demanda, solo se hacía mención para negar la condición de consumidores a la adquisición de esas participaciones sociales de sociedad de la que era miembro de su consejo de administración. Nada se decía de esas otras cuestiones, resultando por lo demás pintoresco que se hable de intervención en negocios inmobiliarios por la titularidad de siete bienes inmuebles (folios 297 y 300), pues esto no le hace empresario en ese sector, más aun cuando lo que se ha dicho ha sido en relación a negocios relacionados con la informática.

Nos remitimos al efecto a la sentencia de esta Sala de 7.6.2015, recurso 445/2015 , que decía que '[l]o que no puede hacerse es porque la persona física que concierta la operación se dedique a una actividad empresarial ello sea causa bastante para privarle de la condición de consumidor a cuya protección están llamados los poderes públicos conforme al artículo 51 de la Constitución , y son objeto de normativa específica de protección, y de diversas directivas sobre diversos ramos de actividad , pues el concepto legal de consumidor tanto en normativa interna como en las Directivas específicas no es ese.

Así el artículo 3 del vigente Texto Refundido de la Ley de Consumidores , indica al efecto, y en cuanto a personas físicas, que 'son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Recoge, pues, un concepto distinto del que aparecía en el artículo 2.2 de la derogada ley especial de 1984, que consideraba tales a 'las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'.

El vigente Texto Refundido ha venido a acomodar, excluida la inclusión también de personas jurídicas sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, viene a acomodarse a lo que a nivel de Directiva y Convenios de la CEE, se venía considerando consumidor. Así el Reglamento de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, viene a recoger concepto similar cuando en su artículo 13 recoge que '[e]n materia de contratos celebrados por una persona para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, en lo sucesivo denominada "el consumidor"....'

La Directiva 1993/13 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, esto es específica para contratos de adhesión como el que aquí nos ocupa, define como consumidor a 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores,en su considerando 17, indica que se ha de incluir en ese concepto a 'las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión', y en su artículo 2, considera consumidor a 'toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'.

La Directiva 2008/48/CE de 23.4.2008 relativa a los contratos de crédito al consumo, sigue la misma orientación cuando en su artículo 3 considera a los efectos de la misma consumidor a la persona física que 'actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional'. A este concepto se remite también la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que en su considerando 12, indica que aquí se 'debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión'.

Como conclusión podemos decir que se pasa de lo que venía denominando destinatario final a un concepto negativo, será consumidor si se actúa en actividad distinta a la comercial, empresarial, oficio o profesión. Por lo tanto, si el acto no puede encuadrarse en una actividad empresarial o comercial o profesional principal o subsidiaria que ejerza la persona física, se podrá hablar de consumidor y aplicarle consecuentemente la normativa protectora promulgada. En este caso, la finalidad es unificar en una sola hipoteca la dos que tenía concertadas y vigentes sobre los mismos inmuebles, sin que la protección que la normativa otorga al consumidor se pierda por el hecho de que el metálico obtenido no haya sido destinado a la adquisición de la vivienda habitual, puesto que este dato le dará un plus de protección respecto al normal que, como consumidor, tendría el adquirente'.

Así lo ha venido a entender la STJUE 3.9.2015 que le atribuye a un abogado la cualidad de consumidor al no constar que se trate de acto propio de su actividad profesional, no excluyéndole el ejercicio de esa actividad de la protección a que como consumidor tiene derecho.

Pero es más en este caso lo que tenemos es que la finalidad que ser pretende con la ampliación del préstamo es la de adquisición de participaciones sociales, expositivo IV de la escritura, atendiéndonos a los términos del recurso. El caso es que la compra de participaciones por un particular nunca podrá tener la consideración de acto empresarial, sera un acto con una finalidad de lucro, pero ello no le priva de la condición de consumidor ( sentencia del Tribunal Supremo de 16.1.2017, recurso 2718/2014 ). Pero esto no hace que se trate, ya en 2009, de un no consumidor, puesto que no se trata de un acto propio de su actividad profesional o empresarial, se trata de acto de socio que paga deudas de la empresa por él participada, aumentando su deuda con la entidad demandada. Incluso es más, con la sentencia del Tribunal Supremo de 16.1.2017, recurso 2718/2014 se puede afirmar que tratándose de personas físicas, siempre tendrán la condición de consumidor, aunque se trate de actos con ánimo de lucro -que aquí no es el caso-, cuando actúe al margen de su actividad empresarial.

Pero es que, además, no se puede perder de vista de que en 2009 lo que se hizo es ampliar 243489.81 € el préstamo de 216.000 € que se les concedió a los demandantes con fecha 23.2.2015, que, según resulta de la documental aportada por la propia parte demandad (folio 290) era para la compra de un apartamento en El Morche y la compra de un coche. Esto es, como se trató de una novación meramente modificativa del préstamo inicial. Esto excluye hablar de un acto complejo o de doble finalidad a lo que ser refería la sentencia de esta Sala de 7.6.2015, recurso 445/2015 -ya citada- que remitiéndose a diversas Directivas y alguna resolución del TJUE, permitiría mantener la aplicación de la normativa de protección a consumidores sólo cuando la finalidad empresarial o profesional del acto sea irrelevante o insignificante. No obstante, esta posición ha de modificarse puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 5.4.2017, recurso 2783/2014 , ha venido a entender que se ha de entender a la finalidad predominante, y esta no es otra que la de consumo, a tenor del diferente volumen destinado a la compra de vivienda y coche, en relación a la destinada a la compra de esas participaciones sociales. Pero, como decíamos, no se está en el caso de un acto de doble finalidad.

CUARTO.-CAPACIDAD DEL DEMANDANTE.- Entiende la Sala que el recurso alude a la condición de empresario del demandante magnificando ciertos datos de una forma carente de fundamento, pues se basa en la mera titularidad de 7 inmuebles (ver folios 297 para comprobar su superficie y valor) dos de ellos apartamentos adquiridos por los socios de la entidad participada por el demandante y que explotan en alquiler (folio 302). Se trata de llevar al convencimiento del Tribunal que aquél tenía conocimientos suficientes para comprender el significado de la cláusula cuestionada. Pero ya hemos dicho que actos realizados con ánimo de lucro no excluye a las personas físicas de la condición de consumidor. Por otra parte, el participar en una sociedad o en otra, no podrá atribuirle conocimientos distintos de los propios del objeto social de esas entidades, no otros, como pudiera pretender el recurso, consciente como ha de ser de que nada se puede oponer a lo resuelto en la instancia a propósito de la falta de información prestada por la demandada a los demandantes, teniendo el cliente derecho a una información en fase precontractual, que caso de consumidores, alcanza al conocimiento de que se trata de una estipulación esencial del contrato, y sus consecuencias jurídicas y económicas. Por lo tanto, nada permite lo que se plantea en este motivo para llegar a conclusión distinta de la sostenida en la instancia.

QUINTO.-INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA EN RELACIÓN A LA AFECCIÓN DE LA ESCRITURA DE 23.2.2005 Y LA CONCESIÓN DE LA RETROACTIVIDAD ABSOLUTA.- Efectivamente la demanda se hacía referencia a la segunda escritura otorgada el 16.7.2009, que comprendía la ampliación del préstamo hipotecario en cuanto a capital y plazo de amortización, pero no se trataba de un préstamo distinto, sino de una novación del anterior concertado, de tal forma que se puede decir que no es ocioso, sino incluso necesario, la mención de esa primera escritura de 23.2.2005, pues lo que se pretendía en la demanda no era otra cosa que la nulidad de una cláusula del préstamo vigente entre las partes, y era ese con las modificaciones introducidas en la segunda.

En lo concerniente a la eficacia concedida a la nulidad, podemos decir que efectivamente en la demanda se remitía esa petición a la de la presentación de la demanda, y es en la audiencia previa cuando la parte demandante indicó que se hiciera al 9.5.2013 conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25.3.2015 , lo se dijo en ese momento que era un hecho controvertido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20.4.2016, recurso 2996/2014 , remitiéndose a la anterior del Pleno 123/2017 de 24.2, hace dos precisiones de singular interés, a) La Limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

Esta Sala en sentencia de 21.3.2017, recurso 1309/2016 con motivo de resolver recurso de apelación contra sentencia desestimatoria de demanda similar a la de autos con remisión a 'criterio jurisprudencialmente establecido', con cita en su fundamentación jurídica a la citada sentencia del Tribunal Supremo de 25.3.2015 , y se decía que 'que no cabe imponer a la devolución de cantidades límite temporal alguno, y ello al ser una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula y por imperativo del artículo 4 bis de la LOPJ que establece que '[l]os Juez y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', al tiempo que recordaba que los efectos del artículo 1303 del Código Civil , pues no se trata de otra cosa, han de ser acordados de oficio, al margen de petición de la parte ( sentencias del Tribunal Supremo de 5.12.2016, recurso 1025/2016 y 24.10.2016, recurso 1349/2014 ), concluyendo 'sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia'.

A la misma conclusión se ha de llegar más si cabe atendido el principio constitucional de proteger a los consumidores del artículo 51 de la Constitución , incluyendo sus intereses económicos, y que conduce a que cuando se está tratando de intereses de consumidores se ha de prescindir de rigidices procesales como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.2015, recurso 2658/2013 que se remite a su vez al auto de 6.11.2013 dictado en incidente de nulidad en relación a la sentencia 9.5.2013 , que precisamente en su parágrafo 130, aludía a que 'en la medida en que sea necesario para lograr la eficaica del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso'. Pero es más, como se ha dicho se trata de la aplicación del artículo 1303 del Código Civil y en la materia que tratamos la misma se ha visto afectada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia concreto (sentencias de 9.5.2013 y 25.3.2015 citadas), y lo que se hace en la demanda es ajustarse a lo que al respecto venía diciendo nuestro Alto Tribunal, sin que a los efectos que aquí interesan se pueda considerar esa petición contenida en la demanda como una renuncia a cuanto de más a lo que allí se reclamaba -y procedía conforme al artículo 1303 del Código Civil -, más aun cuando tan pronto como hubo acto procesal tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 25.3.2015 que ampliaba esa eficacia, vino a modificar su petición en esos términos. Por lo tanto, se ha de estar a lo resuelto en la instancia, aceptando la retroactividad absoluta que allí se acuerda, con desestimación del recurso.

SEXTO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado, no obstante, la cuestión tratada en al fundamento jurídico anterior no deja de generar serias dudas de derecho que permite soluciones en uno y otro sentido, y sin que contemos con pronunciamiento expreso de nuestro Tribunal Supremo que clarifique y establezca el criterio a seguir, por lo que no cabe hacer especial imposición de las costas de esta alzada del depósito constituido, por más que sí proceda la pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 16 de Enero de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil de esta capital , que se confirma íntegramente sin especial declaración sobre las costas de esta alzada y pérdida de depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.